六、結(jié) 語

本文僅從法理層面分析了梁信訴中芭案中涉及的一些具有一般意義的問題，回避了直接討論此案判決的具體司法爭點。一方面，筆者尊重本案法官的判決，也知道他們必須面對的更具體更實在的但并不一定上得了司法臺面的難處，但更重要的是，那些具體問題對于本文的潛在讀者來說缺乏一般的智識意義。

但就基于本文展示的事實和重構(gòu)的社會歷史語境，我們?nèi)钥梢圆毁澩瑓s多少能理解，較真的中芭為何無法接受法院的判決。我們也才能理解，當(dāng)一次次求告法律失敗后，與托克維爾筆下的美國法官總把重大政治問題法律化的做法相反，中芭決意把這個進入司法并終審判決的問題政治化，用法律人聽得刺耳的語言來表達它對此案判決的憤怒和不滿。有些聲音只有刺耳才可能被人聽到——即便不是聽到了，就能聽進去。

就此而言，許多急于表態(tài)譴責(zé)中芭的人從來就沒聽明白，他們一再要求人們信仰法律，而不是理解法律。而這里的所謂信仰，說穿了，就是他把你賣了，還要你幫他數(shù)錢！

這其實不是法律。即便常被批評為最專斷的法家韓非的法定義，除了“憲令著于官府”外，他還強調(diào)“刑罰必于民心”；又一種說法是“令者，言最貴者也；法者，事最適者也”。“必于民心”和“最適”，這太難了，尤其是在利益分殊價值多元的現(xiàn)代社會。但做不到天理、國法和人情的統(tǒng)一，但也不能差太多。不能只急急忙忙先查看法律的語詞/條文/教義，回過頭來再挑些靠近的事實剪裁一下，塞進去，最重要出路其實基于對“事”也即案情事實的細致分析。

因此，至少筆者是感謝中芭的，如果沒有它的執(zhí)拗，認死理，這個因《著作權(quán)法》中“改編”一詞引發(fā)同時也遮蔽的一系列有實踐和學(xué)理意義的問題，如什么是改編，改編許可之例外，芭蕾舞或——更一般地——跨界改編的特殊性，著作權(quán)的人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利的分類問題，芭蕾舞的產(chǎn)權(quán)制度實踐及其背后的道理等超越本案是非的、有一般意義的問題，至少不大可能引起我的關(guān)注，而這類問題一定會以各種方式進入我們的法庭。

甚至，盡管只是個案，法律人也仍需警醒的是，從1993年初主動聯(lián)系梁信自覺皈依新頒《著作權(quán)法》到2018年初的種種激憤言辭，究竟是什么或哪些因素令如今的中芭至少都說是不那么信仰法治了？難道都是或僅僅是錢惹的禍？

就法理而言，細致分析此案的最重要啟示有關(guān)產(chǎn)權(quán)制度。在市場導(dǎo)向的中國經(jīng)濟改革中，眼下幾乎所有中國法律人和經(jīng)濟學(xué)人都已接受了科斯的告誡：產(chǎn)權(quán)是重要的（property matters），但太多人趨于把這句話僅僅理解為私有產(chǎn)權(quán)很重要，權(quán)利明確（細化）往往成為司法思考中的缺省選項。中芭案的最大意義是，以及受其啟發(fā)展開的對芭蕾舞業(yè)內(nèi)產(chǎn)權(quán)制度的初步分析，例證了產(chǎn)權(quán)私有化的邊界，要避免產(chǎn)權(quán)過度細化導(dǎo)致財產(chǎn)的無法“物盡其用”。

由于現(xiàn)代社會的產(chǎn)品往往有越來越多的人參與或共同創(chuàng)作，世代承繼持續(xù)創(chuàng)作，這個問題在我看來就一定是一個與產(chǎn)權(quán)私有同等重要的問題，具有同樣普遍的實踐意義。試想一下，如果1978年中國農(nóng)村改革真的如同當(dāng)初有人建議的，廢除土地集體所有，實行土地私有，今天中國修高鐵會遇到什么？這里當(dāng)然不是回答這個問題的地方。卻是值得從這個角度去思考的問題。

這個“反公地悲劇”的思考自然應(yīng)當(dāng)進入立法者、司法者乃至部門法學(xué)者和法律從業(yè)者的視野。由此可以判定在《著作權(quán)法》中將相關(guān)權(quán)利分類為不可轉(zhuǎn)移的人身權(quán)利和可以轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)權(quán)利，如強行實踐更可能引發(fā)產(chǎn)權(quán)主張的對立和沖突，甚至持續(xù)。梁信訴中芭案的發(fā)生在相當(dāng)程度上因為梁信拒絕承認這兩種權(quán)利在現(xiàn)實世界中已被統(tǒng)一轉(zhuǎn)移了，中芭的憤怒至少部分在于此案判決客觀上繼續(xù)了也強化了芭蕾舞劇《紅》的這種產(chǎn)權(quán)分離。司法者有責(zé)任注意避免出于好心和過分的權(quán)利意識而在無意間創(chuàng)造“反公地悲劇”。

筆者承認這些具有著作權(quán)法律寓意的分析、討論和建議，在一定程度上會與現(xiàn)行著作權(quán)法的一些理論或規(guī)定沖突。但這不意味著，在學(xué)理層面的這些分析、討論和建議就必然錯了。相反，盡管不應(yīng)輕率和頻繁修改，過去20多年里《著作權(quán)法》已修改過兩次了。《著作權(quán)法》的規(guī)定不因為它天然應(yīng)當(dāng)如此，而是因為它必須滿足的社會功能需求。

福柯關(guān)于“何為作者”的分析可能有助于我們從社會功能的角度來理解著作權(quán)以及相關(guān)法律規(guī)定的變化/修改。

在福柯看來，稱一個人是作者并不是因為他做了某件天然確定的事情，撰寫或創(chuàng)造了最早的故事或劇本。那只是近代浪漫主義創(chuàng)造的一種很不現(xiàn)實的觀念，即認為作者是獨一無二的天才，有靈感令其頓悟，便如上帝創(chuàng)世那樣，無中生有，創(chuàng)造了這一切。在現(xiàn)實生活中，既然作者常常與寫者不等同，那么作者的出現(xiàn)就不大可能因為他是寫者，而更可能因為特定社會文化傳統(tǒng)中需要一個作者來履行某種現(xiàn)實的社會功能。著作權(quán)也是如此。

上文分析過，為什么如今的《著作權(quán)法》會把影視作品的著作權(quán)缺省歸在名為制片人其實是投資人的名下，即便投資人不懂影視，只關(guān)心某種他自己更關(guān)心的收益。因此，只要社會功能良好，也就沒有什么理由拒絕把芭蕾舞劇的著作權(quán)完整賦予演出該劇的芭蕾舞團。

最重要的意味其實是，著作權(quán)保護，即便如今通說中對著作權(quán)人身權(quán)利的保護，其實從來也不是基于個人權(quán)利的視角，而是基于社會的視角。此案的分析也表明，一定要認真慎重精細對待改革開放前無著作權(quán)法的歷史條件下形成的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的實踐和當(dāng)時的社會規(guī)范，不能簡單從概念層面，其實是政治意識形態(tài)層面，認定那就是個沒有法治的時代。

這不是在強調(diào)“兩個互不否定”。本文的分析已表明，僅就當(dāng)年有關(guān)劇本、電影、舞劇以及其他改編作品《紅》的著作權(quán)規(guī)范、實踐和最終格局而言，歷史的當(dāng)事人事后可以有不同的看法和主張，也有權(quán)挑剔，但只要不是過度強調(diào)某些被一再剪裁或有意凸顯的“事實”，而是真正置身于相對完整的歷史語境，至少就此案而言，一個合乎情理的人很難從中挑出什么實在令人耿耿于懷的刺來。因此，當(dāng)法律不得不溯及既往時，重要的是努力重現(xiàn)，包括想象性重構(gòu)，在歷史語境中考察，而不是非歷史地用今天的規(guī)則來簡單評判剪裁歷史事實。