四、得名于市，得利則未必于市！

但這不能替代對(duì)著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定的更經(jīng)驗(yàn)、更細(xì)致也更理性（即成本收益）的分析。只是我不打算依照現(xiàn)行《著作權(quán)法》，把著作權(quán)人為地分為人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利兩個(gè)范疇，因?yàn)檫@兩者在法律教義上是不能通約的。我更想借助古已有之也更近似英美法財(cái)產(chǎn)/產(chǎn)權(quán)（property）概念的“名利”。但要害不是它近似英美法，而是實(shí)用主義地看。

除了部分法學(xué)人頑固堅(jiān)持這種分類外，中外社會(huì)實(shí)踐中，無論古今，但尤其是在今天的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，所謂著作的人身權(quán)利不可轉(zhuǎn)讓的說法已經(jīng)與財(cái)產(chǎn)權(quán)利無根本區(qū)別。當(dāng)代西方政治家的回憶錄幾乎都是雇人撰寫的，通過合約，寫者以署名權(quán)交換了財(cái)產(chǎn)權(quán)，政治家則相反。無論著作權(quán)人如何主張，其核心關(guān)注都是名和利，名利的不同組合以及如何互換。結(jié)合起來討論，不僅便于我們分析理解前著作權(quán)法時(shí)代中國(guó)的一些著作權(quán)的法治（政法）實(shí)踐和規(guī)范，也能更有效理解、分析和應(yīng)對(duì)梁信借助當(dāng)代政法（法治）話語表述的名利訴求。甚或，也有助于理解芭蕾舞劇行內(nèi)的特殊產(chǎn)權(quán)安排。

梁信此案的重要訴求之一是，中芭1963年底改編、1964年首演的芭蕾舞劇《紅》，未獲其許可，因此侵犯了梁信的改編權(quán)。他依據(jù)的是1991年頒行的《著作權(quán)法》。這就有一個(gè)法律能否和是否應(yīng)當(dāng)溯及既往，當(dāng)年的改編者是否必須預(yù)先獲得明確的改編許可問題。梁信的主張雖然被法院否決了。但作為一個(gè)法理問題這個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)并沒解決，以某種方式這類爭(zhēng)點(diǎn)仍可能出現(xiàn)于法庭。而這也恰恰也是中芭聲明中的第一點(diǎn)，用的是時(shí)下流行的政治表達(dá)：“不能用前三十年否定后三十年，同樣，不能用后三十年否定前三十年！”

梁信（資料圖）

因此，無論法律人是否聽得順耳，這個(gè)爭(zhēng)議還真就是這么個(gè)問題！

同名電影文學(xué)劇本、影片和芭蕾舞劇都產(chǎn)生于新中國(guó)成立初期（新中國(guó)成立頭10—15年間），當(dāng)時(shí)全面實(shí)踐的是社會(huì)主義公有制，包括集體所有制。乍看起來，似乎是與這一政治經(jīng)濟(jì)體制和政法意識(shí)形態(tài)相適應(yīng)，因此當(dāng)時(shí)中國(guó)拒絕了精細(xì)的著作權(quán)法律制度。但在我看來，其實(shí)更多應(yīng)歸因于當(dāng)時(shí)中國(guó)整體而言是一個(gè)正努力追求實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的社會(huì)，還不存在現(xiàn)代工商社會(huì)的條件和基礎(chǔ)，因此很難生長(zhǎng)發(fā)育一套精細(xì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度，也未必需要一套如現(xiàn)代工商社會(huì)那般精細(xì)界定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

還要考慮到，為迅速改變舊中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化發(fā)展貧窮落后的局面，中國(guó)政府大力鼓勵(lì)文化作品的集體創(chuàng)作，并以各種方式鼓勵(lì)知識(shí)作品的公共傳播和分享。在《著作權(quán)法》視角下，這似乎是不注重著作權(quán)人的權(quán)益保護(hù)；但換一個(gè)視角，社會(huì)功能的視角，這種“保護(hù)不足”與今天中國(guó)正考慮立法推行的“藥品專利強(qiáng)制許可”制非常相似。這是中國(guó)社會(huì)歷史大變革的必需，正因此才催生了中國(guó)近現(xiàn)代的革命和建設(shè)。在這一體制下，大量文藝產(chǎn)品的生產(chǎn)不僅屬于今天的職務(wù)行為，事實(shí)上當(dāng)時(shí)有不少著名作品也真的動(dòng)用了很多公共資源。梁信對(duì)電影劇本《紅》創(chuàng)作的幾次回憶就一再印證了這一點(diǎn)。

《紅色娘子軍》的文學(xué)劇本（即便劇本改為此名還是謝晉提出的）、電影、芭蕾舞劇（以及其他文藝表現(xiàn)形式）的不同署名也表明，當(dāng)時(shí)中國(guó)文藝界內(nèi)普遍遵循國(guó)家認(rèn)可的有關(guān)作品署名的通行社會(huì)規(guī)范。是的，有許多作品的產(chǎn)權(quán)安排今天看來不符合所謂的理想產(chǎn)權(quán)制度安排，但完全可以斷定，今天的產(chǎn)權(quán)安排也終將不符合未來的產(chǎn)權(quán)制度安排。并不是只有成文法才創(chuàng)造秩序，世界上有許多時(shí)候在許多地方都有“無需法律的秩序”。

改革開放的政策變革，科學(xué)技術(shù)文化的進(jìn)步以及資本進(jìn)入文藝界帶來了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的諸多變革。而且，今天的政法意識(shí)形態(tài)還告知人們，法治主要還不是守法、守規(guī)矩和講信用，而是每個(gè)人要拿起法律當(dāng)武器，“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，換言之，一定得把“爭(zhēng)名于朝，爭(zhēng)利于市”全面落實(shí)為當(dāng)代社會(huì)的體面和正派，說是這樣才能或更能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、科學(xué)以及文化的繁榮發(fā)展，不僅對(duì)個(gè)人，而且對(duì)全社會(huì)都有好處。

因此有了以產(chǎn)權(quán)明晰為名的各種文化藝術(shù)作品的私有化。1987年，溥儀夫人李淑賢起訴李文達(dá)侵權(quán)溥儀《我的前半生》的著作權(quán)，1996年歲末圍繞京劇《沙家浜》的署名權(quán)訴訟，以及這里的梁信訴中芭案，都是這個(gè)時(shí)代變遷中的浪花。

正如馮象多年前討論京劇《沙家浜》署名權(quán)案時(shí)指出的，這類難題均反映了當(dāng)代中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型以及法制改革的一個(gè)核心問題，即如何用后訂的法律來處理“前產(chǎn)權(quán)”時(shí)代的所謂“歷史遺留問題”，通過法律溯及既往的方式把先前時(shí)代的集體財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為由法律界定給個(gè)人的新財(cái)產(chǎn)。要給作品找作者、替版權(quán)找業(yè)主，就必須依據(jù)私有產(chǎn)權(quán)來重新想象其實(shí)是改編集體/個(gè)人、創(chuàng)作/執(zhí)筆和革命文藝/作品間的全部政治倫理關(guān)系，相關(guān)者必須忘掉自己的親身經(jīng)歷，才能改變這些歷史遺留問題。

梁信訴中芭案的法官稱，盡管當(dāng)年沒有文字許可，“但基于當(dāng)時(shí)特定的政治、法律和社會(huì)背景，對(duì)于這種歷史形成的作品特定許可使用形式是應(yīng)當(dāng)予以充分尊重的”。這個(gè)決定是審慎的。但這一表述聽起來似乎像是令梁信受了委屈。因此，有必要討論一下，在那個(gè)沒有著作權(quán)法的時(shí)代，以及有了1991年的《著作權(quán)法》之后，別人就不說了，僅相對(duì)于電影和舞劇《紅》的其他主要?jiǎng)?chuàng)作人員，梁信是否真的名利受損了？

首先討論改編許可。

《著作權(quán)法》（1991）的有關(guān)改編許可的規(guī)定字面上非常嚴(yán)格。但正如俗語所言，“規(guī)則總有例外”，或“例外才證明了規(guī)則”，因此，只要不是死磕法條不講道理不看真實(shí)的法律人，只要看看之前之后的中外司法實(shí)踐，司法上都允許或隱含了一個(gè)重要的例外：未獲許可創(chuàng)作的演繹作品若有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，且這種獨(dú)創(chuàng)性與原作品可明顯分開，不會(huì)造成同原作混淆，且無損原作者另行使用（即以其他形式改編演繹）其作品的計(jì)劃，創(chuàng)作性改編者未獲許可本身非但不侵權(quán)，而且對(duì)其改編作品有完整的著作權(quán)。因此，只要滿足這一例外的要求，中芭就不是使用梁信的已發(fā)表作品進(jìn)行營(yíng)業(yè)性演出，中芭的演出就只是使用它自己改編的有完整著作權(quán)的作品。

以上內(nèi)容充分表明，盡管分享了名字，故事情節(jié)基本相似，但芭蕾舞劇、電影和劇本三者的區(qū)別極為顯著。由于藝術(shù)表達(dá)形式如此不同，也不會(huì)有任何人會(huì)將三者混為一談。從時(shí)間上看，改編的芭蕾舞劇《紅》1964年9月首演，當(dāng)時(shí)電影已公映4年半、劇本也已發(fā)表3年半?？梢韵嘈?，對(duì)娘子軍的故事感興趣的電影觀眾或劇本讀者大致應(yīng)當(dāng)已看過他們感興趣的作品。

由于劇本是文字?jǐn)⑹伦髌?，電影是視覺敘事作品，芭蕾舞劇更多是視覺的抒情作品，這三種作品相互間無法替代，針對(duì)和創(chuàng)造的是三個(gè)分別的市場(chǎng)，有三類相當(dāng)不同的受眾。劇本受眾還可能與電影受眾有所重疊。但芭蕾舞劇由于表演的苛刻技術(shù)要求，加之不可能在全國(guó)巡演，不曾為甚至至今也很難為各地芭蕾舞團(tuán)有效模仿，芭蕾舞劇《紅》的供給永遠(yuǎn)不足，這就使它根本不可能實(shí)際減少同名電影或劇本的受眾數(shù)量，不可能侵蝕相應(yīng)的市場(chǎng)。