這些民歌曲調的流傳和創(chuàng)作，依靠一代代的赫哲族藝人在反復吟唱中不斷添加個人的表演創(chuàng)作成分進行，每位藝人都常常即興編唱歌詞，因而它的詞、曲都是不固定的。諸多因素使《船歌》原曲調的著作權主體難以確定，引起了廣泛的爭議。

《船歌》案中反映的赫哲族民歌與現(xiàn)代著作權遭遇后產(chǎn)生的問題也是傳統(tǒng)民間文藝面臨的普遍問題，因為上述赫哲族民歌的創(chuàng)作過程體現(xiàn)著傳統(tǒng)民間文藝創(chuàng)作的共同特性：泛創(chuàng)作主體性、口述傳統(tǒng)和創(chuàng)作綿延性。由此民間文藝需要一種永久性的群體或公共權利保護模式，這與以私權為基礎的現(xiàn)代著作權保護模式難以兼容。正是這種不兼容給民間文藝作品的著作權保護帶來立法、司法上的難題。

自1990年起至今，中國的著作權法便一直留下這條尾巴：“民間文藝作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定。”（《中華人民共和國著作權法》第六條）立法上的闕如，并非立法者的疏漏。民間文藝作品的使用辦法早在1984年的《圖書、期刊版權保護試行條例》就有所規(guī)定，但這一暫行做法沒有被之后通過的著作權法所延續(xù)。

民間文藝保護如何與現(xiàn)代著作權法接軌的問題，自著作權法立法之初就引起廣泛而持續(xù)的關注和爭議。為求同存異和周全計，立法機關采取了授權行政機關立法的形式。盡管有世界知識產(chǎn)權組織、聯(lián)合國教科文組織和非洲知識產(chǎn)權組織等提供的示范性文件在前，其后國務院有關部門也不懈努力地制訂《民間文藝作品著作權保護條例》，在政府與學界、實務界的共同努力下反復討論相關草案，最終仍未能頒布成文，足見立法難度之大。隨著形勢的不斷發(fā)展變化，關于傳統(tǒng)民間文藝的著作權糾紛日見頻密，有司已在2010年將其列入立法計劃，并于2011年再次重申。

立法按兵不動，司法卻必須面對和解決手邊的糾紛，于是中國司法在民間文藝著作權保護的問題上先行一步。其實早在《船歌》案之前，已經(jīng)出現(xiàn)了白秀娥剪紙作品案、趙夢林京劇臉譜作品案等關于民間文藝的著作權糾紛，但這些案例只是認定個人對于源自民間文藝的演繹作品有無著作權，沒有涉及某民族群體提出的著作權主張，《船歌》案第一次把這一根本性的難題攤在司法面前。

白秀娥狀告郵票印制局侵權

在立法闕如的情況下，司法唯有根據(jù)“《民法通則》中的公平原則和《著作權法》中保護民間文藝作品的法律原則”大幅突破通行的作者、作品概念，——將沒有書面記錄的、流動不居的《船歌》原曲調認定為作品，將全體赫哲族人民認定為作者——實質上建立民間文藝和傳統(tǒng)知識的特別保護模式，才能切實地提供著作權保護。

但即便如此，在個體獨創(chuàng)論的支配下，在民間文藝的利用上必定產(chǎn)出一部部的演繹作品，并脫離民間文藝的特別保護模式而重新進入著作權法的保護范圍，已經(jīng)浮現(xiàn)的相關案例充分表現(xiàn)了這個趨勢。這將從根本上改變了民間文藝固有的創(chuàng)作和傳播過程。

要解釋清楚這一點，我們必須對個體獨創(chuàng)論進行更深入的反思?！洞琛钒敢粚徶斜桓婀炛赋?，原來的民歌只有寥寥幾句簡單的曲調，《船歌》經(jīng)過他們?nèi)私梃b西洋音樂的創(chuàng)作手法，增加了新的旋律和歌詞，反映了當家作主的赫哲族人民感謝黨、歌頌新生活的新精神面貌，應視為新的作品。

但細想之下仍是疑竇叢生，之前的《想情郎》等民歌，在漫長的歲月里必定也同樣經(jīng)歷過由簡單到復雜、由粗糙到精致的過程。盡管我們用今天的眼光看覺得這些民歌曲調已經(jīng)是最最簡單原始的了，但從幾個音符，到一句基本的曲調，再到比較完整的略有變化的四句曲調，這同樣需要許多人的創(chuàng)造性智力活動來完成，在民歌的流傳中，它所表達的感情也是隨著許多人對生活的不斷總結慢慢豐滿和更加貼近生活。為什么這些努力不同于郭頌的努力呢？換言之，為什么郭頌的努力不是融入民間文藝的集體創(chuàng)作中，而是要被獨立出來，成為一種個體的獨創(chuàng)性智力活動？

而且，郭頌強調他們具有獨創(chuàng)性的地方之一是借鑒了西洋音樂的創(chuàng)作手法，問題又一次暴露，他們所借鑒的西洋音樂也并不是他們獨創(chuàng)的。如果說獨創(chuàng)性在于郭頌們把西洋音樂和民歌結合起來，這也只能說明獨創(chuàng)性只是創(chuàng)作活動中的一個方面，摹仿是同樣重要的另一方面，亞里士多德甚至干脆認為藝術的本質在于摹仿。那為什么要賦予獨創(chuàng)性在創(chuàng)作過程中更為本質的地位？

以上論述完全不是否認郭頌們的勞動的獨創(chuàng)性，但是，這種獨創(chuàng)性并非異于，而是同于之前民間文藝的漫長的創(chuàng)作過程中的集體勞動；郭頌們的勞動被單獨析出，不是因為本身固有的獨特性，而是出自新勢力攫取作品支配權的需要。這將在下文有進一步論述。