如果說《一九八四》描繪的是隨著蘇聯(lián)的解體而變得越來越不可能的專制主義極端的情境，卡夫卡的《審判》則提供了一幅凡是與官僚系統(tǒng)打過交道的人們都能體會(huì)和設(shè)想的可能圖景。約瑟夫·K先生被逮捕了，卻沒有被告知原因。他竭盡全力想要知道自己為何被捕，當(dāng)局掌握了自己的哪些信息，但他最終只能知道存在一套對(duì)自己很不利的官方檔案，無法得知其內(nèi)容。腐敗、不透明、不用對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任的官僚系統(tǒng)，是自由和公義的最大敵人。

現(xiàn)代信息技術(shù)的發(fā)展更是為官與民之間的信息不對(duì)稱添加了砝碼，嚴(yán)重偏向于掌握公權(quán)力的一方。利用人體固有的生理或行為特征來進(jìn)行個(gè)人身份識(shí)別或認(rèn)證的技術(shù)在近些年突飛猛進(jìn)，使個(gè)人信息的私密性變得越來越脆弱，若無法律制度的保障便會(huì)煙消云散。

多數(shù)法治社會(huì)都制定了規(guī)范個(gè)人資料之采集、匯總、處理和使用過程的個(gè)人資料保護(hù)法。比如香港《個(gè)人資料（隱私）條例》于1996年生效，同年，個(gè)人資料隱私專員公署成立。獲取與使用包括姓名、住址、相片、視頻、證件號(hào)碼、信用卡資料等一系列個(gè)人資料，均需滿足理由正當(dāng)、用途合理、范圍有限、當(dāng)事人知情并有權(quán)查驗(yàn)等法定條件。不論是政府還是私營(yíng)部門，想在機(jī)場(chǎng)、地鐵站或其他公共場(chǎng)所安裝用于識(shí)別個(gè)人身份的設(shè)備，都必須嚴(yán)格遵守該法例所規(guī)定的程序及實(shí)體要求。同時(shí)，任何個(gè)人都可以對(duì)已經(jīng)施行的個(gè)人資料采集和處理措施提出異議，借助行政復(fù)議或司法審查來保障自己的隱私權(quán)。

中國(guó)內(nèi)地雖然尚未制定《個(gè)人資料保護(hù)法》，但包括憲法、民法和一系列行政法都確立了隱私權(quán)受保護(hù)、公權(quán)力必須依法行使的原則。憲法第三十七條至第四十條，分別保障著公民的人身自由、人格尊嚴(yán)、住宅安全、通信自由與通信秘密，筑起了公民隱私權(quán)的圍墻；第二、三、二十七條以及第四十一條則分別從基本政治制度和公民權(quán)利的角度確立了“透明政府”的原則：政府及其工作人員在人民面前不應(yīng)有任何秘密，行使公權(quán)的一切行為均應(yīng)接受人民監(jiān)督。

從世界范圍來看，關(guān)于大數(shù)據(jù)時(shí)代如何在技術(shù)創(chuàng)新與權(quán)利保護(hù)之間進(jìn)行取舍、權(quán)衡，主要有美國(guó)和歐洲兩種模式。

歐洲比較重視對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)和隱私權(quán)的保護(hù)。比如法國(guó)有非常嚴(yán)格的隱私權(quán)保護(hù)法，任何人未經(jīng)允許在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布他人（包括自己的未成年子女）的照片，都可能面臨最高一年的監(jiān)禁和45000歐元的罰款。但這種做法不僅挑戰(zhàn)了家庭倫理，也會(huì)嚴(yán)重阻礙大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展。歐洲對(duì)隱私權(quán)的保障滲透到各個(gè)領(lǐng)域，從消費(fèi)者個(gè)人數(shù)據(jù)、信用報(bào)告、工作場(chǎng)所隱私、民事訴訟中的證據(jù)開示，到網(wǎng)絡(luò)上裸體圖片的傳播和犯罪人的公共曝光。即將生效的歐盟《一般個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)條例》把個(gè)人數(shù)據(jù)定義為“關(guān)于任何已被識(shí)別出（identified）或者可被識(shí)別出（identifiable）的自然人的任何信息”。這也是一個(gè)十分寬泛的定義，使得個(gè)人數(shù)據(jù)的范圍變得非常大。一旦被界定為個(gè)人數(shù)據(jù)，未經(jīng)同意的使用就會(huì)受到嚴(yán)格限制?？梢哉f，個(gè)人數(shù)據(jù)與大數(shù)據(jù)分析之間的關(guān)系是負(fù)相關(guān)的：前者范圍越大，后者的用武之地就越小。

美國(guó)模式則試圖為技術(shù)創(chuàng)新保留足夠的空間，繼續(xù)以傳統(tǒng)的侵權(quán)—司法救濟(jì)模式來保護(hù)個(gè)人權(quán)利。大數(shù)據(jù)對(duì)個(gè)人自治的威脅最集中地體現(xiàn)在一個(gè)領(lǐng)域，這就是“完美個(gè)人化”（perfect personalization）。完美個(gè)人化所要做到的就是使個(gè)人變得越來越“可識(shí)別”，這在歐洲顯然會(huì)遭遇個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法的嚴(yán)格限制，乃至于不可能發(fā)生。但美國(guó)卻已經(jīng)在這方面走得很遠(yuǎn)。

正如美國(guó)總統(tǒng)科技顧問委員會(huì)（PCAST）在2014年提交的一份報(bào)告中指出的那樣，“各種類型數(shù)據(jù)的融合以及實(shí)時(shí)處理產(chǎn)生出一種力量，在這種力量幫助下，政府和企業(yè)可以在個(gè)人表達(dá)需求、甚至意識(shí)到需求前向他們準(zhǔn)確提供量身定制的信息、產(chǎn)品和服務(wù)……不幸的是，‘完美個(gè)人化’也會(huì)給定價(jià)、服務(wù)和機(jī)會(huì)方面隱秘或者公開的歧視留下空間……隨著像數(shù)據(jù)融合這樣的使大數(shù)據(jù)分析變得越來越有力的技術(shù)不斷發(fā)展，人們目前的隱私預(yù)期也受到越來越嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)”。

這份報(bào)告同時(shí)提出了一套包含五個(gè)環(huán)節(jié)的應(yīng)對(duì)方案。第一，法律和政策回應(yīng)不必針對(duì)大數(shù)據(jù)的搜集和分析，而應(yīng)針對(duì)大數(shù)據(jù)的實(shí)際使用，也就是對(duì)個(gè)人權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際不利影響的具體事件和案件。法律和政策不應(yīng)指定特定的技術(shù)化解決方案，而應(yīng)當(dāng)點(diǎn)明具體的政策目標(biāo)，把解決方案留給技術(shù)界去尋找。第二，在發(fā)展大數(shù)據(jù)分析技術(shù)的同時(shí)，政府和業(yè)界應(yīng)鼓勵(lì)發(fā)展大數(shù)據(jù)背景下的隱私保護(hù)技術(shù)，同時(shí)開展大數(shù)據(jù)普及教育，培育大數(shù)據(jù)時(shí)代的隱私權(quán)意識(shí)。第三，禁止利用大數(shù)據(jù)分析來進(jìn)行歧視性的分類和評(píng)級(jí)。種族、民族、性別等憲法上可疑的分類標(biāo)準(zhǔn)不能被寫到“算法”和程序中去。第四，提高大數(shù)據(jù)分析的透明度，強(qiáng)化大數(shù)據(jù)使用的問責(zé)機(jī)制。第五，數(shù)據(jù)是一種公共資源，應(yīng)用于公共利益目的，同時(shí)應(yīng)當(dāng)使越來越多的人有機(jī)會(huì)分享大數(shù)據(jù)分析所帶來的利益。

歐洲法律在對(duì)待大數(shù)據(jù)技術(shù)創(chuàng)新方面的保守立場(chǎng)，已經(jīng)嚴(yán)重妨礙了歐洲的創(chuàng)新能力和經(jīng)濟(jì)發(fā)展動(dòng)力。而美國(guó)模式更好地平衡了創(chuàng)新與權(quán)利保護(hù)這兩種重要的價(jià)值，對(duì)于不能放棄發(fā)展的我國(guó)更有借鑒意義。

結(jié)語(yǔ)

1897年1月8日，時(shí)任美國(guó)馬薩諸塞州最高法院大法官的霍姆斯，在波士頓大學(xué)法學(xué)院新樓落成典禮上發(fā)表了題為“法律之道”的著名演講，其中說道：“對(duì)理性的法律研究來說，在法律的故紙堆里皓首窮經(jīng)之人（the black-letter man）或許眼下大行其道，運(yùn)用統(tǒng)計(jì)學(xué)之人以及經(jīng)濟(jì)學(xué)的行家里手則引領(lǐng)未來?！被裟匪沟倪@一預(yù)言如今正在變成現(xiàn)實(shí)。

法律是一種保守的力量，而法學(xué)也是一個(gè)保守的學(xué)科。無論是作為大陸法系之源泉的羅馬法，還是作為英美法系之濫觴的亨利二世時(shí)代普通法，都是農(nóng)業(yè)社會(huì)的產(chǎn)物。正如霍姆斯在《普通法》中所指出的那樣，法律注重形式，而形式本有其功能，但許多法律形式在原初的社會(huì)功能消失后仍然被保留下來，成為純粹的形式；或者被賦予了新的功能，就像舊瓶裝新酒。

科技基本改變著人們的認(rèn)知方式和生活方式，也改變著與這些變化相應(yīng)的人類預(yù)期，從而改變著正當(dāng)性的來源。法學(xué)界對(duì)科學(xué)進(jìn)步帶來的社會(huì)變遷往往反應(yīng)遲鈍，因?yàn)榉▽W(xué)家比較習(xí)慣于形式邏輯思維和道德話語(yǔ)。蘇力曾經(jīng)追問：“法學(xué)界、法律界作為一個(gè)職業(yè)集團(tuán),是否會(huì)因?yàn)樽约褐R(shí)的優(yōu)勢(shì)和缺陷(相對(duì)擅長(zhǎng)道德哲學(xué)、政治哲學(xué)的術(shù)語(yǔ)而缺乏對(duì)科技知識(shí)甚至科技常識(shí)的了解和關(guān)心) , 是否會(huì)有意無意地為了維護(hù)職業(yè)利益, 抬高我們所熟悉的那些道德化的概念或?qū)⑽覀兯煜さ膰?guó)內(nèi)外某些法律制度和原則永恒化, 而以一種鴕鳥政策對(duì)待科學(xué)和技術(shù), 對(duì)待大量的經(jīng)驗(yàn)性實(shí)證研究? !”

本文是在大數(shù)據(jù)技術(shù)革新的背景下對(duì)這一追問的一種回應(yīng)。我們一方面要承認(rèn)大數(shù)據(jù)存儲(chǔ)和處理技術(shù)方面的革新給人類生活帶來了很多便利，并催生著醫(yī)療保健、城市治理和犯罪預(yù)防等方面的進(jìn)步性變革，認(rèn)識(shí)到要享受這些便利就需要犧牲一部分個(gè)人權(quán)利，包括隱私權(quán)，另一方面也要直面大數(shù)據(jù)控制本身帶來的新的社會(huì)不平等、數(shù)據(jù)管控者與個(gè)人之間的信息不對(duì)稱和權(quán)力不平等、個(gè)人權(quán)利在大數(shù)據(jù)時(shí)代備受擠壓等倫理和法律問題，并嘗試在兩者之間找到折衷和平衡之道。

許多科技進(jìn)步，比如優(yōu)生學(xué)，并不是因?yàn)槠淇茖W(xué)性經(jīng)不住考驗(yàn)，而是因?yàn)樗鼈冞`背了不斷進(jìn)步的人類倫理觀念和相應(yīng)的法律設(shè)計(jì)（比如不斷更新的平等權(quán)保護(hù)機(jī)制），而被社會(huì)所放棄。同時(shí)，我們也要看到，在全球化的時(shí)代，一國(guó)促進(jìn)創(chuàng)新和保護(hù)公民權(quán)利的法律制度決定著該國(guó)在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)劣態(tài)勢(shì)。如果因?yàn)檫^分保護(hù)個(gè)人權(quán)利而導(dǎo)致一國(guó)無法在大數(shù)據(jù)時(shí)代趕上最新的科技發(fā)展潮流，本國(guó)公民的權(quán)利最終仍然會(huì)被因?yàn)閯?chuàng)新而力量不斷強(qiáng)大的其他國(guó)家（包括其企業(yè)）所侵凌。谷歌在搜索引擎、大數(shù)據(jù)處理和人工智能方面的壓倒性優(yōu)勢(shì)，及其對(duì)歐亞各國(guó)公民個(gè)人數(shù)據(jù)的實(shí)際控制就是一個(gè)鮮活的例子。要對(duì)大數(shù)據(jù)所提出的新挑戰(zhàn)作出清醒的分析和判斷，我們便不能囿于傳統(tǒng)的教義化法律思維方式，而更應(yīng)當(dāng)依靠社會(huì)科學(xué)的方法，來重新厘定法律規(guī)制的方法、范圍和強(qiáng)度。

在致英國(guó)政治學(xué)家拉斯基的一封信中，霍姆斯寫道：“正如你所知道的，我常掛在嘴邊的一句話是：如果我的公民同胞想要下地獄，我會(huì)協(xié)助他們。這是我的職責(zé)。”筆者不贊同這樣一種態(tài)度。科技進(jìn)步在給人類生活帶來很多便利的同時(shí)，也帶來了新的風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)。法律人的社會(huì)功能之一就是站在已有的倫理和法律共識(shí)的立場(chǎng)上，清醒地觀察和反思這些變化所蘊(yùn)藏的可能毀滅人類美善生活的因素，并提出保守而平衡的制度對(duì)策。畢竟，科技的進(jìn)步是為了使人的生活變得更加美好，而不是為了讓機(jī)器終有一天能統(tǒng)治人。