大數(shù)據(jù)對當下法律思維范式的沖擊

迄今為止的整個法律概念體系都起源于農(nóng)業(yè)社會，無論是烏爾比安時代的羅馬還是亨利二世時代的英國。工業(yè)化和城市化雖然帶來了一些概念和原則變化，以應對“事故共和國”的新問題，比如嚴格責任原則補充了侵權法中的過錯責任，工傷事故保險制度補充了傳統(tǒng)的侵權法救濟模式，但這種改變是局部的。因為法律總體上還是假定責任源自于過錯，過錯損害了法律確定要保護的權利和利益，導致了損害結果，有損害就要有法律救濟。這種體現(xiàn)行為主義導向和矯正正義的法律觀至少仍是現(xiàn)代私法體系的基礎。基于這種原理，法律總是滯后于損害的，只有當主觀過錯促生了具體行為，行為造成了實際損害之后，法律才能介入，介入的目的也是恢復此前的狀態(tài)。

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)和普及改變了人們之間的交流方式和互動方式，而大數(shù)據(jù)技術的發(fā)展則使互聯(lián)網(wǎng)的潛能發(fā)揮到了一個新的量級。大數(shù)據(jù)科技與認知科學和人工智能的結合使行為主義很可能變?yōu)槊魅拯S花。預測性和引導性數(shù)據(jù)分析可以通過個人化的識別、分析和干預“植入”意向和行為動機，從而改變法律的作用場域。

所謂大數(shù)據(jù)，指的不是“大”的數(shù)據(jù)，而是數(shù)據(jù)的海量存儲、分析和處理技術。它包括三個層次的含義。

首先是物理層次，涉及到數(shù)據(jù)的量（Volume）、產(chǎn)生速度（Velocity）和多樣性（Variety）。以量為例，其計量單位從兆字節(jié)（MB）、吉字節(jié)（GB）、太字節(jié)（TB）轉(zhuǎn)變?yōu)榕淖止?jié)（PB）、艾字節(jié)（EB）乃至堯字節(jié)（YB）。2012年，沃爾瑪平均每小時就產(chǎn)生2.5拍字節(jié)（每拍字節(jié)＝250字節(jié)）的數(shù)據(jù)，涉及到超過100萬次交易。而Facebook每天則處理著超過25億條內(nèi)容（包括鏈接、評論等）、27億次點贊和3億張照片。

由于每時每刻都在生成大量的數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)變得更大的速度是驚人的。而數(shù)據(jù)所涉及的類型也十分多樣，從文字、圖像、音頻、視頻到感應器讀數(shù)和手機發(fā)送的GPS定位信號。

其次是分析技術層次，大數(shù)據(jù)分析技術能夠很快完成數(shù)據(jù)融合（Data fusion），在很短時間內(nèi)賦予非結構化的數(shù)據(jù)一定的結構，從而能夠為決策和行動提供明確的參照系。

再次是社會層次，大數(shù)據(jù)之大在于它改變現(xiàn)有的生活方式、消費習慣、城市管理、交通管理、醫(yī)療衛(wèi)生、教育科研等社會方方面面的能力和潛力。

從法律的角度看，大數(shù)據(jù)改變著個人與政府、個人與企業(yè)、個人與個人的權力關系格局，挑戰(zhàn)著法律回應社會問題的方式。

第一，個人意圖的邊界以及相應的主觀過錯概念變得模糊不清。個人披露私人信息顯然是為了獲得便利、享受服務，在效用的引誘下，個人最終披露的信息將是海量的、全方位的。就事論事，在一次次具體的信息披露中辨別個人是否同意、是否明知個人信息會被用于某一特定用途變得越來越困難。個人數(shù)據(jù)在大數(shù)據(jù)分析中的最終使用情況已經(jīng)遠遠超出個人的意圖范圍，甚至超出個人的認知范圍。

第二，數(shù)據(jù)的實際占有者與使用者之間的界限也越來越難以判定?；ヂ?lián)網(wǎng)的特性使得分享、復制和轉(zhuǎn)存變得異常便捷。哪怕最初的數(shù)據(jù)占有者已經(jīng)刪除了相關信息，這些信息仍可能彌散在浩如寰宇的虛擬空間中，無法確定會被何人所利用。

第三，正因為如此，過錯的判斷越來越困難，當明顯的損害結果發(fā)生后，要追溯到最初的過錯，往往需要經(jīng)過無數(shù)個環(huán)節(jié)，每一個環(huán)節(jié)上都可能產(chǎn)生“蝴蝶效應”，幾何級數(shù)地放大損害結果。因此，最初的過錯可能是微不足道的，在法律上屬于不應當干預的。

第四，過錯與損害結果之間的因果關系越來越難以確定。由于數(shù)據(jù)傳播渠道的多元性和復雜性，判定因果關系越來越不可能。實際上，正如大數(shù)據(jù)分析中相關性已經(jīng)取代因果性成為解釋和預測法則，人們在損害結果發(fā)生后往往也只能找到相關因素而不是決定因素。大數(shù)據(jù)理論家邁爾－舍恩伯格指出：“知道‘是什么’就夠了，沒必要知道‘為什么’。在大數(shù)據(jù)時代，我們不必非得知道現(xiàn)象背后的原因，而是讓數(shù)據(jù)自己‘發(fā)聲’?！钡蚬匀匀皇谴_定法律責任的要件之一。這使得法律思維至少與受大數(shù)據(jù)影響的人類生活領域中的事實情境發(fā)生了偏離。

第五，大數(shù)據(jù)存儲和處理使得政府和其他大數(shù)據(jù)擁有者能夠更準確地作出預測，從而防患于未然，采取非懲罰性的干預措施改變事情的發(fā)展軌跡。這些干預措施的意圖只有干預者自己才知道，因此實際上減損了個人意思自治的范圍，其法律意涵尚待澄清。

第六，但最重要的是，大數(shù)據(jù)技術的發(fā)展正在使孔德在一個半世紀前試圖建立的“社會物理學”成為可能。按照孔德的設想，隨著理性的科學認知的不斷推進，社會科學最終將發(fā)展到物理學的“成熟狀態(tài)”。人們將可以通過觀察、統(tǒng)計和分析而發(fā)現(xiàn)近似于自然規(guī)律的社會規(guī)律，從而“研究現(xiàn)狀以便推斷未來”。在孔德的時代，由于技術手段的欠缺，他的野心還無法變?yōu)楝F(xiàn)實。基于有限樣本的統(tǒng)計分析，還遠遠無法使社會預測達到物理預測那樣的精準性。但大數(shù)據(jù)存儲和分析已經(jīng)使樣本分析有可能為整全數(shù)據(jù)分析所取代，并且日益實現(xiàn)動態(tài)化和分析者與對象之間的互動化。

正如當代社會物理學的鼓吹者彭特蘭所言：“社會物理學是一門定量的社會科學，旨在描述信息和想法的流動與人類行為之間可靠的數(shù)學關系。社會物理學有助于我們理解想法是如何通過社會學習機制在人與人之間流動的，以及這種想法的流動最終如何形成公司、城市和社會的規(guī)范、生產(chǎn)率和創(chuàng)意產(chǎn)出。”

在社會物理學當?shù)赖氖澜?，事后追責型的人類法律將被?shù)理定律所取代，物理性和生物性的安排將取代制度性的安排。臉書創(chuàng)辦人馬克·扎克伯格敏銳地指出：“基本的數(shù)學法則主導著人與人之間的關系，它控制著我們心之所系的盈虧?！贝髷?shù)據(jù)正使我們越來越接近于發(fā)現(xiàn)這些數(shù)學法則，并借此控制人的行為乃至動機。人工智能的進一步發(fā)展則可能使人類連編寫代碼、設計算法的工作都省了，由機器來自我編程，建構“完美可控”的人間秩序。

由此可見，大數(shù)據(jù)技術的發(fā)展正在改變著公共空間與私人空間的社會構型，使原有的公域與私域之分難以為繼。保護個人權利免受他人之害的私法和保護個人權利免受公權之害的公法，都需要相應調(diào)整自己的應對策略。接下來，本文就以隱私權為例來分析一下公、私界限流變所帶來的新的法律問題。這里所談到的隱私權是廣義上的隱私權，包括以人身自由和個人自治為核心的一系列最基礎的個人權利。

迄今為止的法律權利都是以每個人的人身為圓心推演開來的。洛克所主張的生命、財產(chǎn)和自由（特指人身自由）三種自然權利是最核心的權利。向外延展至表達自由和參與政治生活的權利，比如言論、出版、集會、結社自由和選舉權。20世紀70年代，捷克法學家卡雷爾·瓦薩克提出了“三代人權”的概念。

第一代人權是我們通常所說的公民權利和政治權利，即上述最核心的基本權利，它們基本上成為《公民權利和政治權利國際公約》所覆蓋的權利與自由。第二代人權是指經(jīng)濟、社會和文化權利，包括就業(yè)權、獲得最低生活保障權、獲得醫(yī)療保障權、受教育權等，這基本上是《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》所涵蓋的權利。第三代人權則是超越個人本位的權利觀、旨在促進群體福祉的權利，包括得享宜居環(huán)境的權利、分享自然資源的權利、參與文化遺產(chǎn)傳承的權利等。在西方社會，這三代權利的出現(xiàn)順序大體對應于它們的“輩分”。而在我國，改善公民的經(jīng)濟社會境況并保障相關權利是第一步，第一代人權和第三代人權的保障近年來才日益得到重視。