【文/觀察者網(wǎng)專欄作者 潘攻愚】

5月13日，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院，美國國防部坐上了被告席。

原告是禾賽科技——全球領(lǐng)先的自動(dòng)駕駛及高級(jí)輔助駕駛（ADAS）激光雷達(dá)企業(yè)。

約三個(gè)月后，8月16日，中微半導(dǎo)體設(shè)備（上海）股份有限公司（簡稱中微公司）正式宣布向美國法院提交訴狀控訴美國國防部。

再加上2021年3月小米公司相關(guān)訴案，五角大樓已經(jīng)在短短幾年內(nèi)屢次成為中企的被告，而且起訴狀均指向美國國防部一手操弄的所謂中國軍事企業(yè)清單（Chinese Military Companies，簡稱“CMC清單”）。

主動(dòng)出題，讓美方來做題

今年1月31日，美國國防部根據(jù)《2021財(cái)年國防授權(quán)法》第1260H條的法定要求，發(fā)布了新一批涉華“CMC清單”，惡意指控名單內(nèi)的企業(yè)屬于“軍民融合”戰(zhàn)略的執(zhí)行者，禾賽科技和中微公司均在這一批名單中（下圖加黑處）。

值得注意的是，這已經(jīng)是中微公司第二次進(jìn)入到CMC清單中。

中微公司在等離子體刻蝕設(shè)備、薄膜沉積設(shè)備領(lǐng)域的自主可控成為最近業(yè)內(nèi)熱議的焦點(diǎn)

隨著訴訟的不斷推進(jìn)，禾賽科技委托美國知名律師事務(wù)所Akin Gump Strauss Hauer & Feld（簡稱Akin Gump），于7月3日向美國哥倫比亞特區(qū)地方法院提交了一份針對(duì)國防部的簡易判決動(dòng)議。

上周，海外的各大權(quán)威媒體紛紛放出消息，表示禾賽科技訴美國國防部一案出現(xiàn)重大進(jìn)展，五角大樓認(rèn)為該企業(yè)不符合列入“黑名單”的法律標(biāo)準(zhǔn)，因此決定將其從CMC名單中移除。

不過，心智觀察所查閱了最近的卷宗記錄，可知目前法院其實(shí)尚未做出最終決定。有關(guān)此案的進(jìn)一步結(jié)果要等9月中下旬的進(jìn)一步判決。

根據(jù)卷宗內(nèi)容，心智觀察所還查到了禾賽科技對(duì)美國國防部的六項(xiàng)指控。其中四項(xiàng)指控美國國防部違反《聯(lián)邦行政程序法》（即APA，Administrative Procedure Act）：

一、有超越法定權(quán)限、違反規(guī)定程序或不符合法律的行為；

二、有任意和反復(fù)無常行為；

三、有非法無理拖延行為；

四、違反憲法權(quán)利或豁免的行為。

其他兩條為違反憲法“不授權(quán)原則”和違反美國憲法第五修正案的“表述含糊不清”。

無論首次立案還是這份簡易的判決動(dòng)議，禾賽科技均圍繞APA程序正義和“五角大樓是否違憲”這兩條主線展開。

據(jù)公開信息顯示，五角大樓將禾賽科技列入“黑名單”的主要論據(jù)，是該企業(yè)參與了我國工信部發(fā)起的公共商業(yè)會(huì)議和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定工作，并且獲得了專精特新“小巨人”獎(jiǎng)表彰。禾賽科技沒有跟著對(duì)方的節(jié)奏被動(dòng)接招，比如論證甲烷遙測儀產(chǎn)品獲得的無線電設(shè)備許可證是否“涉軍”，而是迂回出擊，從另一條賽道殺出來，直接指出美國國防部違反了APA且違憲，是不合法的。

禾賽科技這一智舉并非無先例可循。三年前，小米公司就用此招痛擊了五角大樓，最終成功從CMC名單中移除，并且在擅長以“判例治國”的美國法律體系中，給中企在海外“民訴官”開了一個(gè)好頭。

小米和禾賽科技均援引了《美國法典》第五篇即《行政程序法》（Administrative Procedure Act，簡稱APA），認(rèn)為美國國防部“武斷和反復(fù)無?！保╝rbitrary and capricious），即對(duì)于CMC清單內(nèi)的公司是否“涉及軍民兩用”沒有做到盡職調(diào)查。

按照小米當(dāng)年的陳述辭，公司總裁雷軍因參加“第五屆全國非公有制經(jīng)濟(jì)人士優(yōu)秀中國特色社會(huì)主義事業(yè)建設(shè)者評(píng)選表彰活動(dòng)”，表彰活動(dòng)的企業(yè)中有軍用企業(yè)就判定小米為“涉軍”公司是極為不恰當(dāng)?shù)模吘股吓_(tái)領(lǐng)獎(jiǎng)的還有日化、白酒類行業(yè)，五角大樓荒唐的判定背后是對(duì)《行政程序法》的違背，有以行政權(quán)力取代司法權(quán)力之嫌。

同樣，禾賽指控美國國防部第五條和第六條的“違憲”是基于美國憲法的“禁止授權(quán)原則”（ constitutional non-delegation doctrine）。

美國聯(lián)邦《憲法》第1條第1項(xiàng)指出：“憲法所授予的立法權(quán)，均屬于參議院與眾議院所組成的美國國會(huì)。”那么，五角大樓作為美國聯(lián)邦重要的行政部門之一，是否有足夠的立法權(quán)更新和迭代CMC清單？

業(yè)界眾多法學(xué)家有一個(gè)模糊的共識(shí)，即認(rèn)為美國聯(lián)邦最高法院對(duì)“適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)”的解釋，愈益朝著放寬“授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”的方向發(fā)展，以至于允許行政機(jī)關(guān)自定標(biāo)準(zhǔn)。

在美國司法史上，1935年的巴拿馬冶煉公司訴瑞安（Panama Refining Co. v. Ryan）以及1980年的產(chǎn)業(yè)聯(lián)合協(xié)會(huì)訴美國石油協(xié)會(huì)（Industrial Union Department v. American Petroleum Institute），我們均可以看到美國行政部門與司法部門在立法權(quán)問題上的不斷博弈。

具體到小米控訴五角大樓一案，由于被告執(zhí)著于所謂的模糊且難以量化的“國家安全”（national security），給了中企原告很多操作空間。

此案的判決書最后幾段沒有采納美國國防部對(duì)美國民眾“公眾利益影響”（Public Interest）的認(rèn)定，而這個(gè)認(rèn)定直接涉指的就是所謂的美國國家安全。法院在裁決中質(zhì)疑了特朗普政府的說法，即像小米這樣的中國民營企業(yè)能否直接威脅美國本土？

法院對(duì)本案是否涉及重大的國家利益安全持懷疑態(tài)度，當(dāng)時(shí)原文表述如下：

the Court is somewhat skeptical that weighty national security interests are actually implicated here.

此案對(duì)禾賽科技有很多啟發(fā)，某種意義以上，中國企業(yè)相繼反抗五角大樓CMC清單也在倒逼美國司法體系的改革和演進(jìn)，對(duì)其長久以來有恃無恐的“長臂管轄”是一種有效遏制。