第三，是我們沒有像美國那樣解決法律與事實的分割問題。我們現(xiàn)在正在做的工作，是培養(yǎng)大家對分清法律問題和事實問題的區(qū)分。但很長一段時間，培養(yǎng)出來的成品，是法院的法官對事實問題和法律問題也是分不清不分的。所以，沒有嚴(yán)格的區(qū)分機制。最關(guān)鍵的是監(jiān)督機制。美國的上訴法院的審判機制、最高法院的審判機制和一審是完全不一樣的程序。美國的聯(lián)邦法院、最高法院大家能夠看到，不像一審的庭審，而是完全跟答辯一樣，是一個律師在那里回答9個大法官的提問，不解決事實問題，只解決法律問題。我們不一樣，最高法院只解決事實問題，審事實問題，監(jiān)督也是通過事實來監(jiān)督。英美法系和大陸法系是兩種不同監(jiān)督模式。英美法系靠擴律師和陪審團的監(jiān)督，大陸法系靠上級法院的監(jiān)督，是不同的監(jiān)督機制。我們國家目前沒有變的欲望。我僅僅是從民事訴訟程序本身的設(shè)計上來說，要改革的話，有很長的路要走?！?

第六，中國缺少英美國家實行陪審制所必須的質(zhì)疑政府的傳統(tǒng)。英美陪審制之所以會被美國國父們看做制衡暴政的武器，其主因并不是陪審制的優(yōu)越性，而是英美兩國人民長期以來對政府極為忌憚的態(tài)度。美國憲法是一部限權(quán)的憲法，美國社會至今在相當(dāng)程度上也是一個追求小政府的社會，美國人民更是把“政府是必要的惡”這種話當(dāng)做口頭禪。且不論美國人民的理念和美國的現(xiàn)實是否吻合，但這種對政府極端不信任的態(tài)度讓美國的陪審團更傾向于作出對被告有利的裁決，甚至出現(xiàn)辛普森那樣放走罪犯的事情。

可中國人并沒有這種極端懷疑政府的傳統(tǒng)。幾千年在君君臣臣教誨下成長的中國人和政府的關(guān)系天生和西方不同，大多數(shù)中國人至今都很難接受無罪推定這種基本的刑法常識。且不說從來沒有做過陪審員的大陸人，就說長期被英國殖民的香港人，他們曾經(jīng)創(chuàng)下的超過90%的定罪率，在全世界只有朝鮮可以匹敵。早在1855年就曾經(jīng)出現(xiàn)在庭審中法官明確指出證據(jù)出現(xiàn)明顯紕漏的情況下兩個香港陪審團先后判被告有罪的荒謬事件，而香港人民嫉惡如仇的心態(tài)甚至讓一個因為勒索10塊錢而被陪審團判15年流放的被告上吊自殺。而香港的陪審團其實是非常不具有社會代表性的，因為香港過去的陪審員必須英文流利，因此他們其實是來自受教育水平更高，社會經(jīng)濟地位更高的階層。但這么高素質(zhì)的陪審團判的案子尚且如此，尚在實行九年義務(wù)教育的大陸實行陪審制恐怕效果還要再打一個折扣。

最后，陪審團在冷戰(zhàn)后世界范圍內(nèi)的短暫擴張和美國大力宣傳不無關(guān)系，成為民主第三波浪潮的一部分。陪審團這個在美國國內(nèi)幾乎被法律從業(yè)人員和普通民眾嫌棄的制度，但拜偏頗的公民教育和強大的好萊塢影視所賜，美國大多數(shù)人民對此并不知情，而把律政劇當(dāng)做現(xiàn)實（筆者最近正在導(dǎo)師的幫助下設(shè)計問卷，試圖調(diào)查這種認知上的差距到底有多大）。值得注意的是，陪審團近20年的興衰與美國霸權(quán)的興衰成正相關(guān)，日本西班牙俄羅斯引進陪審制都是在冷戰(zhàn)后美國獨霸的初期，而三國對陪審制的限制則均發(fā)生在08金融危機之后，恐怕這里面并非巧合。

薊門決策各位專家的點評

何兵教授

“平時你們總是說相信人民，一到司法就不相信人民？其根本不是素質(zhì)不行的問題，而是，人民沒有參審的問題。陪審制是公民直接參與到司法中。司法是職業(yè)法官的還是人民的？”

司法問題和科學(xué)問題一樣，討論的是真相，這并非民主可以解決的問題。美國司法民主已經(jīng)到了極致，全國39個州的法官是民選的，但這一樣有大量利益集團的參與，阿拉巴馬州的最高法院首席法官選舉更是出現(xiàn)雙方近千萬級的競選對壘，而她自己都承認這很難讓民眾不產(chǎn)生“公正待價而沽”的看法。而美國檢察官民選的負面結(jié)果之一就是檢察官和警察公會勾結(jié)，欺壓少數(shù)族裔，對警察殺人網(wǎng)開一面。

“法官獨立以后會怎樣？我有一個同學(xué)在重慶當(dāng)一個中級法院的院長，就讓法官獨立，審判委員會很長一段時間不審判案子，結(jié)果怎么樣？他說“還不如我管他們好，不管不行”。所以政法委、院長、審判委員會、廳長不管法官，如果人民不管法官，法官會干什么？天知道?！?/span>

這只能說明法院內(nèi)部管理制度的缺位。美國的司法獨立僅僅指的是法官的獨立審判權(quán)不受干預(yù)，雖然這也是很值得商榷的說法，但并不意味著內(nèi)部行政管理制度的欠缺。比如人事任命，財政撥款，案件分配，日程安排，乃至科技運用，內(nèi)部裝修都會有法院內(nèi)部的制度運作，而主管的通常是該院的首席法官，而州或者聯(lián)邦的最高法院首席則對系統(tǒng)內(nèi)所有法院法官的日常工作負責(zé)。何教授在這里將司法獨立和內(nèi)部制度混亂并為一談。

“為什么陪審制度能夠促進司法？陪審制的特點一是，選擇陪審團是當(dāng)事人的權(quán)利；二是，陪審團構(gòu)成嚴(yán)格；三是，陪審團的職責(zé)在于事實認定，但也可以拒絕不公正的法理適用。四，秘密合議時不對外公開?！?/span>

陪審團構(gòu)成并不嚴(yán)格。前面筆者大致說了隨機抽樣對窮人和年輕人的天然歧視性，而法律實務(wù)中操作陪審團人員構(gòu)成的方法多種多樣，美國法學(xué)界的研究可謂汗牛充棟，現(xiàn)在甚至有律師讓助理當(dāng)場調(diào)查陪審員社交網(wǎng)絡(luò)資料來進行選擇的深度調(diào)查案例，可以說陪審團的匿名機制在無孔不入的現(xiàn)代科技面前可謂形同虛設(shè)。

在美國，陪審團法理上的確還擁有所謂的“廢法權(quán)”，可實際上已經(jīng)被各級法院給剝奪，而廢法權(quán)引來的問題比解決的要多。如今美國支持廢法的法學(xué)家大多活躍于極右翼的卡托研究院等機構(gòu)，并非美國法學(xué)界主流。

陪審團的確是秘密合議不對外公開，但有法與心理學(xué)研究指出，陪審團經(jīng)常會陷入Group thinking和Peer Pressure等困境，作出的判斷經(jīng)常有誤，更多時候是急于完成議論結(jié)束審理而作出倉促判決。

凱文·約翰遜院長

約翰遜院長是筆者非常敬仰的學(xué)術(shù)界前輩，但筆者對其高度認同的是他在移民法上的造詣，而非憲法和陪審制。約翰遜院長前面幾段都是介紹美國陪審制在憲法中的地位以及實踐中的程序，和筆者前文基本一致，所以不做引用。筆者與其觀點相異的地方在這里：

“顯然作為民主的基石，這是陪審制得以保留的最重要的原因，但除此之外，還有很多原因使陪審制保留下來，其中一項是陪審制具有合法性，不是由政府而是由人民決定自己的人身財產(chǎn)權(quán)利，這個更加具有正當(dāng)性。在一些復(fù)雜案件中，人民更傾向于接受陪審團人民做出決定，而不是政府做出決定。美國由12個陪審員構(gòu)成陪審團，在陪審制之下會有多人決策做出一個結(jié)論，質(zhì)量上顯然優(yōu)于一個人得出的結(jié)論。美國經(jīng)常說‘三個臭皮匠頂過一個諸葛亮’，英國陪審團裁決后往往會得到一個來自于背景多元、不同知識背景，經(jīng)過充分討論、商討后得出給論，這是更好的一件事?！?/span>

首先，陪審制得以保留更大程度上是因為美國修憲難度遠高于英國，所以英國可以輕易的廢除陪審制中的部分內(nèi)容（英國1933年廢除大陪審團），而美國就幾乎不可能通過修憲達成這一目的，只能如筆者前文所說的另辟蹊徑。

第二，復(fù)雜案件中，涉案雙方更不傾向于讓陪審團審理，不然不能解釋美國各法學(xué)院通行的《公司法》教材以特拉華州案例為基礎(chǔ)，因為大企業(yè)大公司都把總部設(shè)在沒有陪審團的特拉華州。

第三，陪審團構(gòu)成并不會趨于多元，而呈現(xiàn)教育背景普遍較低，族裔構(gòu)成普遍單一，工作收入普遍較低的現(xiàn)象。

第四，沒有數(shù)據(jù)顯示多人合議作出的判決優(yōu)于一個人，最典型的莫過于美國主導(dǎo)的古巴豬灣事件。當(dāng)時號稱集合了美國最聰明的人的肯尼迪內(nèi)閣居然犯下各種誤判，導(dǎo)致推翻卡斯特羅的政變計劃迅速失敗，而這成了政治決策學(xué)的經(jīng)典案例。而肯尼迪恰恰是吸取了豬灣事件的教訓(xùn)，才在后來的古巴導(dǎo)彈危急中屢屢離開內(nèi)閣會議聽取其他低級別智囊的意見，并多次離開會議“呼吸新鮮空氣”來擺脫他人影響，最終避免了世界爆發(fā)核戰(zhàn)爭。

下面約翰遜院長繼續(xù)介紹陪審團的細節(jié)問題，筆者基本認同，直到——

“美國人趨向于認為在陪審制下，糾紛能夠得到妥善的、正確的處理。雖然人們總是對陪審制有這樣或那樣的抱怨，但我認為，美國現(xiàn)在的陪審制總體是很好的，不需要整體考慮修改，邊邊角角、小修小改就可以了行，因為總體是很好的。”

美國人的判斷在筆者看來是受到媒體和公民教育的誤導(dǎo)所致，和現(xiàn)實情況存在巨大的差異。當(dāng)然現(xiàn)在這僅僅是筆者的大膽推測，雖然得到本校相關(guān)學(xué)者們的謹慎認同和身邊小樣本問詢證實，但還有待未來問卷調(diào)查的結(jié)果。不過感興趣的讀者可以等待筆者未來幾天關(guān)于大陪審團制度問題的長文分析，相信可以做一個比照。

何兵教授

“謝謝凱文·約翰遜院長的報告，按照中國的說法這是在“傳經(jīng)送寶”，陪審制從他們那兒開始的，有人經(jīng)常說陪審制在中國不能推行，因為，這個在美國已是走在衰落之路上，經(jīng)過院長這么一的說法，我們就明白了，根本不是這么一回事，美國的陪審制只需修改邊邊角角，而非大修，更非衰落。“陪審制是自由的明燈、憲法的車輪，是800年來代代相傳的課程，對于培養(yǎng)英國人的守法習(xí)慣起到莫大的作用，只要陪審制度存在，英國的自由就永遠存在?！痹俅胃兄x院長。”

何兵教授在這里再次誤導(dǎo)了聽眾。就算美國陪審制如約翰遜院長所說“沒有大問題”，但還是不能掩蓋陪審制被美國司法界拋棄的事實，前文筆者數(shù)據(jù)詳實不再贅述。

李紅海教授

“16世紀(jì)時，亨利一世流亡到法國，對比英國和法國的情況，說過這樣一句話，他認為陪審制在法國之所以施行得很好，是因為法國在當(dāng)時為一個貧富差距比較明顯的國家，有的人特別富，有的特別窮。但英國是中產(chǎn)階級階層特別大的社會，這個階層能夠“控制住這個社會”(亞里士多德)，他認為這個基礎(chǔ)是中產(chǎn)階級龐大為基本要求?！?/span>

第一，亨利一世生于1068年，死于1135年，活不到16世紀(jì)，而且也沒有流亡法國的歷史，因為他當(dāng)時就是諾曼底公爵，本來就是法國人。我估計這里是筆誤。

第二，中產(chǎn)階級是工業(yè)化發(fā)展以后才出現(xiàn)的階級，19世紀(jì)以前世界各地普遍存在懸殊的貧富差距。當(dāng)時只有有一定數(shù)額財產(chǎn)的人才擁有選舉權(quán)，假設(shè)這些人算是中產(chǎn)階級，那么在英法美等國都在1%左右。我個人認為陪審制是否正常運行和中產(chǎn)階級的規(guī)模不相關(guān)。

李紅海教授的看法非常審慎，很多觀點和筆者不謀而合。

丁相順教授

“從做諸類陪審和參審的區(qū)分，世界范圍來看，民眾參與司法是世界潮流，為什么這么講？我有例證：俄羅斯1993年通過了英美式的陪審法，西班牙1995年通過了憲法建立陪審制，日本2004年通過了裁判員(日本的法官叫裁判官，所以老百姓參與審判是裁判員，和Umpire不一樣，大陸的中新社、新華社在報道時犯了錯誤，把“裁判員”翻譯成“陪審團”，日本在二戰(zhàn)之前實行過陪審制，2014年通過的法律要區(qū)分于二戰(zhàn)之前的陪審制，所以加裁判員制度，這是東京大學(xué)教授松尾浩野先生的發(fā)明)，。這個法律，日本在此過程中經(jīng)過5年的準(zhǔn)備，到2009年才實施。大家可能，日本2010年的司法改革是日本司法改革十幾年中最成功的。韓國2008年建立了陪審制，韓國陪審制的做法是老百姓做出的事實判定，不具有拘束力，效力取決于法官，法官可以忽略陪審團做出的決定，但必須要說明理由。韓國有幾千個案件由陪審團做出決定，其中被法官排斥不用的也只有幾十件。所以，這是第一點，民眾參與司法制度是潮流，但各國只是采取了不同的做法。共性是特別是新興國家民眾參與司法制的做法是在重大刑事案件中采用。這個問題在會前討論過，為什么？大家普遍的討論結(jié)果是因為刑事裁判會決定人的自由。一個案件為什么要采取民眾參與司法裁判？是因為，職業(yè)法官不能夠完全確保司法的公正性，尤其是其中涉及到人身重大的權(quán)利——自由時，需要一個新的視角，我想這是在重大的刑事案件中，一些國家采取民眾參與司法裁判形式的根據(jù)吧。這是第一方面?！?/span>

韓國的筆者沒有研究，但日本西班牙俄羅斯的情況前面有詳細解釋，恕不累述。

“美國運用得很好，看美劇，包括我自己的親身感受發(fā)現(xiàn)律師、檢察官是參與其中的，首先案件能不能裁，進行審理，被告人有權(quán)利，憲法第六修正案是被告人的權(quán)利，這個問題是中國人民陪審員制度要根本性考慮的?！?/span>

美劇的誤導(dǎo)就不說了。丁教授前面說來美國考察半年旁聽了幾次陪審團審議的案件，然后得出了上面的結(jié)論。但這里存在一個嚴(yán)重的“幸存者偏差”，因為絕大多數(shù)的案件都沒有走上法庭，而是在前面就認罪或者和解了，丁教授看到的本來就是篩選產(chǎn)生的結(jié)果，而忽略了篩選的過程，因而忽略了被篩選的信息。美國人是有選擇或者不選擇陪審團的權(quán)利，可實際上他們絕大多數(shù)不選擇陪審團，而這恐怕比選擇更值得學(xué)者去研究。

不過筆者對于丁教授指出的中國訴訟制度并沒有為陪審制作出相應(yīng)準(zhǔn)備非常認同，如今的訴訟制度和陪審制是不兼容的，強行上陪審制恐怕只會水土不服。而丁教授對于外來制度保持開放思維的學(xué)術(shù)態(tài)度筆者非常贊賞。

施鵬鵬教授下面關(guān)于法國陪審制發(fā)展的論述筆者不了解，因此不妄加評判，其他部分基本認同。

何兵教授

“我在研究陪審團時，了解到一個丹麥的資料，丹麥職業(yè)法官在審理互聯(lián)網(wǎng)的案件時，把文章組合上網(wǎng)了，就出錢。法官為了找什么樣的陪審員？跑到丹麥的賭主場找了一些賭徒（丹麥小賭場是合規(guī)的），玩，直接問他（賭徒）‘你學(xué)過法律？。’‘沒學(xué)過?！翘昧?！喜歡看書嗎？’‘不喜歡。’‘懂互聯(lián)網(wǎng)嗎？’‘不懂?！褪悄?，你來吧?！?，丹麥選用陪審員比較有意義。你剛才你說到的搶一個包子非罪化，這是陪審團的問題還是我們的問題？所以，陪審團的重要功能是廢法。法，有很多垃圾把它廢掉，讓議會廢掉可能廢不掉，所以陪審團的重要功能是廢法。最高法院一個司法解釋說網(wǎng)上轉(zhuǎn)500，就把單位給抓起來。”

首先，丹麥貌似沒有這么“有意思”的陪審員遴選。筆者為此特地查了Criminal Law in Denmark一書，124頁，大致是丹麥按照人口比例抽取平民法官，也就是陪審員，然后由法院工作人員按照花名冊一個個排下來，陪審員得到通知的時間很短，然后法官則會在法官辦公室詢問陪審員們是否認識被告或者任何涉案一方，是否有偏見，然后完成遴選。當(dāng)然，世事無絕對，可能何兵教授說的情況真的有。

其次，廢法權(quán)問題。搶包子有沒有罪？我想是有罪的，但要不要坐牢？這在美國恐怕也是罕見的。我個人覺得最合理的情況是檢察官和包子劫匪達成認罪協(xié)議，劫匪認罪，檢察官不尋求刑罰。這樣節(jié)省了司法資源，讓更需要陪審團和法官的案件進入庭審，而不是這種雞毛蒜皮的小事浪費有限的資源。出現(xiàn)這樣的案件，不是何兵教授說的“我們法律出了問題”，而是司法制度低效率。法律沒問題，但如何執(zhí)行法律的制度設(shè)計出了問題。我想廣大人民群眾更樂意看到我們的檢察官把有限的時間精力金錢花在追查腐敗官員，起訴恐暴分子等事情上，而不是因為一個包子跑一趟法院吧。

“人民陪審員挺神的，揚州一個法官告訴我：有一個繼父強奸繼女未遂案，職業(yè)法官根據(jù)他的職業(yè)經(jīng)驗是：強奸判3—7年，未遂判3—4年，量刑時，兩個陪審員堅決不干，為什么不干？兩個陪審員是這么說的：你看被告身體還挺壯，你判三年半載，就出來了，還會禍害這個小孩子，給他判得長長的，他出來老了，不行了，女孩子長大了就行了。到了7年，年齡大，小孩子成長了，你沒戲了。我說最后結(jié)果是什么？他說人家兩票我一票，我妥協(xié)。我說妥協(xié)結(jié)果是什么？他說6年半。第二，揚州一個中院院長親口告訴我，所有公開審判都是虛的，所以你不要看法庭上怎么說，怎么看。他說為了打開司法的窗戶，把人民請過來了，他們的陪審制是這么搞的。我說作為院長怎么搞陪審？他說他是人民大學(xué)的碩士，搞陪審，我們幾個合議你們看不見有什么用。所以司法公開要打開最后一個黑暗的合議室，讓人民進來，雖然法院不讓人民出去說，但肯定會說。感謝施鵬鵬教授，下面有請陳泰和律師，歡迎！”

揚州的強奸案只能說明法官不職業(yè)，而不是陪審員聰明。法律來源于經(jīng)驗，而不是邏輯，忍不住想給該法官差評。