何以理論？

為推進(jìn)這一基于中國(guó)歷史的理論研究，我自覺清醒地采取了以下措施。

首先是從更大歷史跨度中來關(guān)注一件事，努力提煉一個(gè)有足夠涵蓋力的核心理論問題：中國(guó)為何會(huì)（或要）出現(xiàn)？這片土地上人們的努力，因哪些重要和基本的制度構(gòu)成了這個(gè)中國(guó)？

這首先要把中國(guó)通過一系列制度發(fā)生和構(gòu)成的整個(gè)歷史過程視為一個(gè)事件，而不是一串分別的事件。自夏商以來，中國(guó)歷史4000多年了，至少每個(gè)重要朝代都有一套頗為有效的憲制/政制，維系通常約300年的一代王朝。史學(xué)界一般也承認(rèn)，夏商的部落聯(lián)盟、西周的封建制以及秦漢之后的中央集權(quán)制各不相同。盡管如此，許多名為中國(guó)政制史、中國(guó)法制史的書都是按朝代展開制度分析和敘述。但在我看來，無(wú)論朝代甚或封建/中央集權(quán)，都不是本研究的基本分析單位，這個(gè)分析單位只能是中國(guó)，一個(gè)農(nóng)耕中國(guó)或傳統(tǒng)中國(guó)或歷史中國(guó)。歷朝歷代只是這個(gè)整體中國(guó)的體現(xiàn)。這就好比，都鐸王朝、斯圖亞特王朝以及溫莎王朝都是英國(guó)，無(wú)論這些王朝的制度有什么大變化。也好比克林頓、小布什、奧巴馬和特朗普統(tǒng)治的都是美國(guó)，無(wú)論他們是共和黨還是民主黨，也無(wú)論有沒有亞洲再平衡的戰(zhàn)略。這一視角，就是要?jiǎng)冸x朝代，只留下一個(gè)抽象的中國(guó)，一個(gè)有發(fā)展變化演進(jìn)的中國(guó)。

但在這一研究中，這個(gè)農(nóng)耕中國(guó)不包括近現(xiàn)代中國(guó)，盡管近現(xiàn)代中國(guó)仍有很大部分的農(nóng)耕，與農(nóng)耕相關(guān)的問題也一直是近現(xiàn)代中國(guó)的大事。最重要的理由是，我接受李鴻章當(dāng)年的判斷，晚晴以來直到今天，中國(guó)正經(jīng)歷著“三千余年一大變局”，在經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)和文化上，均如此。在一些甚至許多方面，當(dāng)然有歷史連續(xù)性，但總體而言，因這一變局已引發(fā)中國(guó)社會(huì)一些重大變化，以及針對(duì)相關(guān)問題的制度對(duì)策，都令我不能將現(xiàn)代中國(guó)納入西周之后的農(nóng)耕中國(guó)的憲制框架。簡(jiǎn)單說來，農(nóng)耕中國(guó)的憲制問題一直是構(gòu)成（the Problem of Constitution），而日益現(xiàn)代化的現(xiàn)代中國(guó)的憲制問題則是重構(gòu)（the Problem of Re-Constitution）。

有了這個(gè)貫穿農(nóng)耕中國(guó)之始終的基本問題，就可以發(fā)現(xiàn)之前的一些被視為不同甚至對(duì)立的制度中潛藏了制度功能的一致性或一貫性。例如，很多學(xué)者都認(rèn)為西周封建制和后世中央集權(quán)制差異巨大。我也同意。只是，如果從國(guó)家構(gòu)成的歷史視角看，人們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，秦漢以及后代的制度，其實(shí)就是西周的憲制愿景（溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣）的逐步展開，可謂一脈相承。在這一光照下，西周的封建不過是政治經(jīng)濟(jì)文化交通通訊都不發(fā)達(dá)的早期農(nóng)耕中國(guó)的不得已，是當(dāng)時(shí)最務(wù)實(shí)的中央集權(quán)憲制替代。但西周制度體系還是為秦漢的大一統(tǒng)創(chuàng)造了太多重要制度條件，不僅有“禮樂征伐自天子出”的政治理想，諸侯競(jìng)爭(zhēng)催生出來的郡縣制，還有文字統(tǒng)一和中原雅言，以及奔走于各諸侯國(guó)但已胸懷天下的政治文化精英群體。也由于這一基本憲制問題的光照，就能理解歷代中國(guó)政治精英選拔制度從選舉、經(jīng)察舉到科舉的變遷，都是，在既定社會(huì)歷史條件下，對(duì)如何吸納各地政治精英參與國(guó)家治理這一憲制問題的回應(yīng)和實(shí)驗(yàn)。

基于這個(gè)抽象的問題，第二個(gè)努力就是，也比較容易，打破以朝代為單位的敘述和論述。事實(shí)上，我盡可能“擰干”時(shí)間，只剩下一系列有關(guān)國(guó)家在家、國(guó)、天下等各層面的結(jié)構(gòu)和整合的問題，以及與這一問題相關(guān)的重要社會(huì)變量；盡管這些問題和社會(huì)變量都是在時(shí)間中展開的，有時(shí)也需要關(guān)注時(shí)序問題。

擰干時(shí)間，這就把本來被時(shí)間如朝代隔離的事件、現(xiàn)象或社會(huì)變量并列，便于研究者感知、察覺甚或是想象其中或許存在的關(guān)聯(lián)，圍繞可能的關(guān)聯(lián)，對(duì)歷史上的人和事或其他變量予以新的組織、結(jié)構(gòu)和表達(dá)。這種調(diào)度、組織和結(jié)構(gòu)可能令我們對(duì)一些人和事有新的理解和認(rèn)識(shí)。

本書的寫作因此有意不按歷史時(shí)序，而是圍繞著主觀提煉的中國(guó)憲制問題或憲制領(lǐng)域展開。只要理論問題和邏輯清晰，在時(shí)間和空間上，我的分析敘述有意散漫，“東扯西拉”，不論歷史上某些人和事是否真有某種聯(lián)系，時(shí)空格局如何，只要與某個(gè)憲制問題關(guān)聯(lián)，就放在一起討論。不限于中國(guó)，我也會(huì)扯些外國(guó)歷史上的甚至當(dāng)下的某些經(jīng)驗(yàn)。第四章談及漢初的削藩引發(fā)憲制爭(zhēng)論和“七國(guó)之亂”時(shí)，我就扯上2000年后美國(guó)南北內(nèi)戰(zhàn)的經(jīng)驗(yàn)：“有關(guān)憲制的論戰(zhàn)，至少有時(shí)不可能僅僅是論，或止于論，有時(shí)還必須有‘戰(zhàn)’，還不得不接受‘戰(zhàn)’”等等。就是要凸顯軍事問題并非只屬于過去、只屬于歷史中國(guó)的憲制問題，而是也一直都是一個(gè)普世的憲制問題。

“擰干”時(shí)間不等于否認(rèn)時(shí)間的意義。許多人和事一定需要時(shí)間才能成就。嬰兒必須活個(gè)十幾二十年才能成人，制度見效也一定需要時(shí)間。對(duì)歷史的理論思考可以，甚至必須，擰干時(shí)間，以便凸顯理論思維的共時(shí)性，但既然真實(shí)世界中的人和事是歷時(shí)的，因此理論思考和表達(dá)也必須始終敏感于并有效處理那些對(duì)于理論話語(yǔ)有意義的時(shí)間問題。

只是這不要求恪守傳統(tǒng)的歷史敘事。這完全可以以理論方式來應(yīng)對(duì)，即把在理論分析中作為背景的時(shí)間直接挑明，將時(shí)間變量轉(zhuǎn)化為一個(gè)制度條件，加入到理論分析中，把隱藏在感知之后臺(tái)的時(shí)間推向前臺(tái)，在理性的光照下，令一直默默無(wú)聞的時(shí)間閃亮登場(chǎng)。其實(shí)，我一直以這種方式處理理論話語(yǔ)中尤其是制度發(fā)生中的時(shí)間變量。

我提到例如敏感。不僅要敏感可以作為理論分析變量的時(shí)間，而且要敏感那些其實(shí)與時(shí)間無(wú)關(guān)的時(shí)序問題。社會(huì)生活中會(huì)有些相繼發(fā)生的事其實(shí)從理論結(jié)構(gòu)上看與時(shí)間無(wú)關(guān)，而只是因約束條件的次第發(fā)生或改變。理論敘述和分析要留意這種先來后到，但不能視其為時(shí)間的培育。統(tǒng)一度量衡和統(tǒng)一貨幣通常并列為秦始皇的重要憲制舉措。但從憲制上看，第七章就指出，統(tǒng)一度量衡是統(tǒng)一貨幣的前提條件，因此意義格外重大，統(tǒng)一貨幣必定以統(tǒng)一度量衡為前提，否則再長(zhǎng)的時(shí)間也很難在廣大區(qū)域統(tǒng)一貨幣?？婆e制繼選舉制和察舉制之后發(fā)生，也很容易被視為是政治精英選拔制度的自我完善。在這種制度不斷自我完善的話語(yǔ)中，時(shí)間就是個(gè)神奇變量，催生了政治精英選拔制度變遷。但在中國(guó)歷史語(yǔ)境中，第九章的解說是，科舉制確立，除了農(nóng)耕中國(guó)一直必須全國(guó)性選拔政治精英外，最主要是因?yàn)榈搅怂逄?，之前不具備的一些重要社?huì)條件已經(jīng)具備，如“獨(dú)尊儒學(xué)”圈定了考試范圍，東漢以來紙張的發(fā)明與使用，令科舉制成為現(xiàn)實(shí)可能。在這一理論分析，科舉制就不能說是察舉制的發(fā)展，而是對(duì)后者的揚(yáng)棄。

擠干時(shí)間也并非僵化認(rèn)為農(nóng)耕中國(guó)一成不變，從夏商到明清社會(huì)完全同質(zhì)。高度概括的理論抽象與變化發(fā)展是兼容的。只是說“以道觀之”，把原來在時(shí)間中依次展開的事件序列敘述轉(zhuǎn)化為一種理論結(jié)構(gòu)的分析和敘述。

擰干時(shí)間，讓更多在時(shí)間上不相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象，齊刷刷地，都站在研究者眼前，激發(fā)想象。另一種激發(fā)想象的手段是對(duì)歷史文獻(xiàn)做情境化的理解和合理推論。鑒于這個(gè)研究不追求重構(gòu)歷史，只想盡可能展現(xiàn)制度發(fā)生和演變的可能邏輯，因此，只要認(rèn)為足夠合理可信，我常常違背歷史研究的“論從史出”，有意借助一些經(jīng)驗(yàn)常識(shí)或社科理論，分析和想象那些未必可信的歷史記錄?！耙哉摯贰保疑踔翍械萌フ倚┳C據(jù)來將之偽裝成有經(jīng)驗(yàn)支持的歷史事實(shí)。這不僅因?yàn)樵缙谥袊?guó)的歷史幾乎都是傳說，許多都可能是后人假托的，讀書不多的我也不清楚究竟有哪些文獻(xiàn)或哪些章節(jié)是偽造的。其實(shí)，即便信史如《史記》，也會(huì)有前文提及的諸如“茍富貴，勿相忘”這類令人懷疑的編造。

但此類編造，因其符合“從小看大三歲知老”的常識(shí)，或社會(huì)科學(xué)研究認(rèn)為人通常有相對(duì)穩(wěn)定的行為格局，大致都獲得了后人的認(rèn)可，至少?zèng)]人“矯情”。因此，我認(rèn)為，今天也仍然可能從一些不可能太可靠的，或無(wú)法證明其可靠的中國(guó)史料或文獻(xiàn)中發(fā)現(xiàn)其中言之成理的也能有其他經(jīng)驗(yàn)支持的命題。例如，關(guān)于中國(guó)最早期的國(guó)家制度，有關(guān)的記錄有“神農(nóng)無(wú)制令而民從”，“唐、虞有制令而無(wú)刑罰”； 又有“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑”。這些都不可能是目擊者的記錄——當(dāng)時(shí)沒有文字；也沒有哪個(gè)人能從夏活到西周那么久，見證或記錄如此漫長(zhǎng)時(shí)間段和廣闊空間內(nèi)國(guó)家制度的變遷。這些所謂史料一定是后人追記加編撰的，基于其自身的經(jīng)歷和體驗(yàn)，附著于那些注定在口耳相傳中扭曲的傳說，其中也有記錄者對(duì)歷史的合乎情理的想象。

但這些文字表達(dá)的古人的抽象經(jīng)驗(yàn)和判斷，與今天社會(huì)科學(xué)概括的制度原理是一致的，說得通，因此在這個(gè)意義可以說是真的。我們有理由通過想象性重構(gòu)來開掘其中的有用信息。例如，如果假定，有理由如此假定，隨著時(shí)間推移，一個(gè)治理頗為成功的政治體人口總量會(huì)增加，其占據(jù)的生活地域必定會(huì)擴(kuò)大，生產(chǎn)技術(shù)會(huì)有進(jìn)步，通常就會(huì)令社會(huì)勞動(dòng)剩余增多并逐步積累；那么，“神農(nóng)無(wú)制令而民從” “唐、虞有制令而無(wú)刑罰”這兩個(gè)陳述中就隱含了至少以下兩個(gè)成立的政治法律社會(huì)學(xué)的命題：一，從社會(huì)功能上看，為保證有效的集體行動(dòng)，社會(huì)群體擴(kuò)大和/或活動(dòng)疆域擴(kuò)大一定要求更強(qiáng)有力的統(tǒng)一的政治治理；二，社會(huì)勞動(dòng)剩余的增加和累積會(huì)令這種社會(huì)需求部分得以滿足，即出現(xiàn)以國(guó)家強(qiáng)制力保證的正式制度。這段文字的抽象道理可以成立。剩下的令人質(zhì)疑的就只是一個(gè)“歷史”命題，一個(gè)與特定時(shí)段有關(guān)的經(jīng)驗(yàn)命題：在唐虞時(shí)期，社會(huì)治理的需求和社會(huì)財(cái)富的積聚是否足以通過專門化的制裁來保證制度穩(wěn)定和政令暢通？

有關(guān)歷朝“亂政”引發(fā)“刑”的文字同樣不能簡(jiǎn)單說真說假。若將之抽象為一個(gè)理論命題，也能成立，并有大量歷史經(jīng)驗(yàn)的支持：即任何政治體的制度，那些有生命力的制度，特別是在人類早期，往往不是預(yù)先設(shè)計(jì)的，基本都是或更可能是事到臨頭，面對(duì)社會(huì)危機(jī)動(dòng)亂，統(tǒng)治者的臨時(shí)應(yīng)對(duì)，因其有效，就保留下來了；并一次次累積下來了。馬伯里訴麥迪遜案的歷史印證了這一點(diǎn)。從這一邏輯繼續(xù)想象，這句話中說的“刑”，甚至未必盡是刑法之刑，也是形塑之“形”，是定型之“型”。因此可以認(rèn)為，這些“刑/型”，或至少其中某些部分，就是夏、商、周這些政治體的憲制。令人存疑的是這三句話中涉及的三個(gè)有關(guān)“歷史”的經(jīng)驗(yàn)命題：1. 夏、商、周是否真有過或何時(shí)有過亂政？ 2. 是否真有過禹刑、湯刑和九刑？如果前兩個(gè)回答都是肯定的，那么，3. 后者是否真的是——從因果律上和從社會(huì)功能層面——對(duì)前者的分別回應(yīng)？但這三個(gè)問題卻是這個(gè)研究不一定需要關(guān)注的，無(wú)論是證實(shí)還是證偽。

為激發(fā)理論想象，這一研究其實(shí)一直拒絕用中國(guó)材料來簡(jiǎn)單注釋外國(guó)憲制理論命題。相反，我不時(shí)，甚至大量，使用了世界各國(guó)特別是歐美的材料，歷史的和現(xiàn)當(dāng)代的，來印證歷史中國(guó)的憲制經(jīng)驗(yàn)。這樣做是這一理論研究的組成部分，即要以世界各地的事實(shí)來表明本研究并非追求展示中國(guó)憲制經(jīng)驗(yàn)的獨(dú)特性，也是甚至更是要努力展示歷史中國(guó)某些憲制經(jīng)驗(yàn)的普世性。產(chǎn)品的具體產(chǎn)地不決定產(chǎn)品有一個(gè)廣大的市場(chǎng)。

但我也承認(rèn)，若僅從更凝練的理論分析和論述而言，有時(shí)這類引證或參照也可以省略，并在這個(gè)意義上甚至可能是多余。但針對(duì)當(dāng)下仍然缺乏學(xué)術(shù)自信的中國(guó)法學(xué)界，這或許既有修辭的效果，也會(huì)有激發(fā)理論反思和想象的效果。我就只能認(rèn)了！