【文/顧賓】

一、 前言

習(xí)近平主席在第二屆“一帶一路”國(guó)際合作高峰論壇上指出，“規(guī)則和信用是國(guó)際治理體系有效運(yùn)轉(zhuǎn)的基石，也是國(guó)際經(jīng)貿(mào)關(guān)系發(fā)展的前提”?！耙粠б宦贰币园l(fā)展為導(dǎo)向，法治不僅不會(huì)限制發(fā)展，而且有利于高質(zhì)量發(fā)展。法治化是高質(zhì)量共建“一帶一路”的內(nèi)在要求和顯著標(biāo)識(shí)。法治還是國(guó)際交往的共同語(yǔ)言，“一帶一路”法治化有助于東西方世界攜手共建“一帶一路”，助力“一帶一路”全球化。

學(xué)界對(duì)法治的認(rèn)識(shí)，經(jīng)歷了由“法即硬法”到“法是硬法和軟法的混合法”的發(fā)展過(guò)程。誠(chéng)如中國(guó)現(xiàn)代行政法學(xué)開(kāi)拓者羅豪才所言，“當(dāng)擺脫了國(guó)家強(qiáng)制力的束縛后，法的視野就豁然開(kāi)朗了”。在國(guó)際法治領(lǐng)域，軟法成為推動(dòng)全球治理的新形式，拓展了國(guó)際法范圍，發(fā)展了國(guó)際法規(guī)范，提升了國(guó)際法影響力。軟法與硬法一起，成為國(guó)際法治的重要載體和表達(dá)形式；軟法甚至成為“在全球各重大領(lǐng)域內(nèi)的人類(lèi)實(shí)踐充分展現(xiàn)的總格局、新趨勢(shì)”。

共建“一帶一路”體現(xiàn)中華文明氣質(zhì)。中華文明提倡政府引導(dǎo)，推崇頂層設(shè)計(jì)和政策協(xié)調(diào)；中華文明具有包容屬性，鼓勵(lì)各利益相關(guān)方自愿參與，且參與形式靈活；中華文明注重實(shí)效，問(wèn)題導(dǎo)向與結(jié)果導(dǎo)向并重；中華文明強(qiáng)調(diào)漸進(jìn)性，不作預(yù)設(shè)，在動(dòng)態(tài)調(diào)整中總結(jié)發(fā)展。中華文明崇尚“和合”，強(qiáng)調(diào)合作、注重和諧、淡化對(duì)抗。軟法的達(dá)成以協(xié)商一致為原則，與中華文明的氣質(zhì)具有內(nèi)在一致性。以軟法思路推動(dòng)“一帶一路”，是中華文明對(duì)現(xiàn)代國(guó)際法治的重要貢獻(xiàn)。

共建“一帶一路”經(jīng)過(guò)多年發(fā)展，初步形成多層次、立體面的宏大治理框架。在這個(gè)框架下，推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組發(fā)揮牽頭抓總作用，“一帶一路”國(guó)際合作高峰論壇提供多邊合作平臺(tái)，聯(lián)合聲明、合作倡議、諒解備忘錄、多利益相關(guān)方協(xié)議、專(zhuān)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等數(shù)量眾多的軟法文件作為規(guī)范基礎(chǔ)。“一帶一路”軟法治理思路漸趨明晰，在理論層面提出“一帶一路”軟法治理體系，條件已經(jīng)成熟。芮沐先生曾說(shuō)，“法律不好，人家如何敢來(lái)？”構(gòu)建一套完善的法律治理體系，可以有力保障“一帶一路”的高質(zhì)量發(fā)展。

2017年9月15日，在山東省威海港，首列由山東威海港直達(dá)德國(guó)杜伊斯堡港的中歐班列發(fā)車(chē)。 新華社 發(fā)

二、“一帶一路”與軟法原理

國(guó)際合作的法律形式，可以是具有法律拘束力的條約形式，也可以是沒(méi)有法律拘束力的軟法形式。“一帶一路”已經(jīng)發(fā)展成為一個(gè)龐大的、尚在不斷擴(kuò)張的“軟法”網(wǎng)絡(luò)。在這個(gè)網(wǎng)絡(luò)中，通過(guò)頒布和商簽各類(lèi)“軟法”文件，國(guó)際法主體表達(dá)對(duì)“一帶一路”的認(rèn)可與支持。

“一帶一路”之所以選擇軟法形式，主權(quán)是主要考量因素。國(guó)際法的本質(zhì)是各國(guó)同意讓渡主權(quán)，軟法有助于保留各國(guó)政策空間。選擇軟法的另一個(gè)原因是“一帶一路”的不確定性?！耙粠б宦贰本哂腥?、復(fù)雜和變動(dòng)的特點(diǎn)，各國(guó)在無(wú)法確定其國(guó)際承諾后果時(shí)，傾向于接受軟法。

軟法有三個(gè)方面的立法技術(shù)優(yōu)勢(shì)。第一，軟法不產(chǎn)生具有法律拘束力的國(guó)家義務(wù)，因此避免征詢(xún)本國(guó)立法機(jī)關(guān)的意見(jiàn)，也無(wú)需對(duì)外公布協(xié)議文本。政府在保密狀態(tài)下談判，不受外界干擾，達(dá)成協(xié)議的可能性及效率更高。第二，軟法立法語(yǔ)言通常比較原則，以宣示和倡導(dǎo)為主，不急于厘清細(xì)節(jié)、形成具體義務(wù)。首先建立互信，為進(jìn)一步合作留有空間，體現(xiàn)漸進(jìn)式談判策略。第三，軟法不需要獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)來(lái)解釋和管理協(xié)議，既節(jié)約了經(jīng)濟(jì)和時(shí)間成本，也保留了參與方的自主權(quán)。

在逆全球化抬頭的時(shí)代背景下，國(guó)際社會(huì)通過(guò)條約展開(kāi)合作變得越來(lái)越困難。此時(shí)柳暗花明，軟法的獨(dú)特作用和優(yōu)勢(shì)凸顯。要知道，法律拘束力從來(lái)不是規(guī)則得以實(shí)施、目的得以達(dá)成的唯一原因，甚至不是主要原因。規(guī)則得以實(shí)施，混雜著其他非法律的因素，比如現(xiàn)實(shí)利益判斷、尋求對(duì)等待遇、出于聲譽(yù)考慮等等，“法律只是政治話(huà)語(yǔ)的延續(xù)而已”。各國(guó)在“一帶一路”合作中選擇軟法形式，有效避免來(lái)自國(guó)內(nèi)外的政治掣肘；一些游離在“一帶一路”之外的國(guó)家，也通過(guò)與中國(guó)簽署軟法協(xié)議，實(shí)質(zhì)參與“一帶一路”建設(shè)。

三、“一帶一路”軟法體系

據(jù)“一帶一路”官網(wǎng)統(tǒng)計(jì)，中國(guó)已經(jīng)同149個(gè)國(guó)家和32個(gè)國(guó)際組織簽署200余份共建“一帶一路”合作文件。本文主要研究中國(guó)政府與各類(lèi)主體（含外國(guó)中央政府、地方政府，港澳地區(qū)，國(guó)際組織，各類(lèi)企業(yè)和社會(huì)組織）簽署的軟法協(xié)議。除此之外，中國(guó)政府單方頒布的“一帶一路”軟法文件，例如“一帶一路”領(lǐng)導(dǎo)小組頒布的文件，考慮其在“一帶一路”治理體系中的頂層設(shè)計(jì)位置，也納入本研究范疇。