念斌被福建高院宣判無(wú)罪后，輿論場(chǎng)上照例是熱鬧和歡呼，字里行間洋溢著勝利和幸福，喜悅地談?wù)撜x的降臨，同時(shí)還很識(shí)時(shí)務(wù)的將它和即將召開的四中全會(huì)聯(lián)系起來(lái)，用它來(lái)隱喻法治春天的氣息。照例的同時(shí)仍然是照舊，對(duì)政法模式的批判、對(duì)刑訊逼供的討伐、人權(quán)、程序之類的“當(dāng)然正確”再一次充斥坊間，組成或大或小的一篇篇文字，共襄出國(guó)人的集體狂歡。激情和暢快之時(shí)，那個(gè)叫“蝦”的可以從名字就大概知道其草根出身的貧苦女人的傷痛，那兩個(gè)慘死的孩子——這些是在平時(shí)足以調(diào)動(dòng)大眾全部的同情、怒火和口水——統(tǒng)統(tǒng)隱去了，人們也不愿意正視“沒(méi)有充分證據(jù)證明念斌投毒”不等于“念斌沒(méi)有投毒”這樣不識(shí)時(shí)務(wù)（是的，不識(shí)時(shí)務(wù)）又讓人不舒服的問(wèn)題，而多少有些虛驕的躲在程序公正、疑罪從無(wú)、現(xiàn)代法治文明等等光彩炫目的大詞下面感受甚至享受自己突然增長(zhǎng)的理性和智識(shí)，讓自己文明和現(xiàn)代起來(lái)，讓自己和先進(jìn)者、引領(lǐng)者們一起見證了正義的降臨。

念斌再度被列為嫌疑人

一、 兩種正義

被告的確沒(méi)有殺人，法官判決其無(wú)罪，這是一種基于善惡報(bào)應(yīng)觀念的廣為接受的傳統(tǒng)正義。如果人們能夠確信自己在事件中秉持的是這種正義觀念的時(shí)候，他的內(nèi)心世界是和諧的，良知與規(guī)范在這里沒(méi)有對(duì)立。我們可以把這種正義稱為正義一。

被告或許沒(méi)有殺人，或許就是他殺了人，但檢方的證據(jù)不足以證明其殺了人，法官也要基于疑罪從無(wú)的“現(xiàn)代法治”原則判決其無(wú)罪，這同樣被視為一種正義。并且，由于近二三十年不遺余力的觀念傳播，這種正義已經(jīng)具備了相當(dāng)廣泛的受眾基礎(chǔ)——在許多公共討論中，我們發(fā)現(xiàn)它已然成為討論者不證自明的知識(shí)背景，成為一種新的、當(dāng)然正確的“常識(shí)”。這種正義我們稱之為正義二。

正義二盡管已經(jīng)是公共討論中的當(dāng)然正確，但當(dāng)它遇到具體的案件時(shí)則多少還是有些氣虛，畢竟它有相當(dāng)大的可能意味著你眼睜睜的看著一個(gè)燒殺奸掠的惡棍從法庭走出去，帶著更豐富的反偵察、反審判經(jīng)驗(yàn)去禍害更多的弱小，而且你還要給他最低限度的道義認(rèn)同，你要說(shuō)他是無(wú)罪的，甚至還要說(shuō)他是冤枉的，讓他帶著猙獰的嘲諷昂首走向公眾。這種對(duì)良心的拷問(wèn)和折磨或許是痛苦因而無(wú)法直面的，于是很多正義二者傾向于費(fèi)盡心機(jī)的去把正義二上升到正義一：他會(huì)論證說(shuō)這個(gè)被告人根本就沒(méi)有任何罪行，以此來(lái)舒緩自己心靈深處的責(zé)難。這種舒緩的需要是如此的迫切，以至于持論者已經(jīng)走到了他們堅(jiān)持的反面——他們?cè)瓉?lái)是認(rèn)為“被告人是沒(méi)有義務(wù)自證清白”的，尋求被告人有罪的義務(wù)完全歸屬于公權(quán)力。

當(dāng)這種努力遭到障礙或者干脆就無(wú)法證成的時(shí)候，正義二的維護(hù)者們就會(huì)躲進(jìn)早已“普世”化了的概念組成的銅墻鐵壁中，用“法治社會(huì)的必要犧牲”來(lái)搪塞責(zé)難，用無(wú)涉功能取向的純粹規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解釋刑訴法的各項(xiàng)規(guī)則，他們會(huì)說(shuō)刑訴的基本原則就是保障人權(quán)，基本目標(biāo)就是“沒(méi)有冤案”。顯然，他們也知道這樣的回答是無(wú)法讓自己的靈魂安息，于是他們迅速將夾雜著愧疚的惱怒轉(zhuǎn)向已經(jīng)成功的被“臭名卓著”了的公權(quán)力：你是那么的壞，你每時(shí)每刻都有積極構(gòu)陷的沖動(dòng)，而我做到了防止你們壞就是最大的正義。

無(wú)論是前者“鯉魚躍龍門”式的成功跨越，還是后者在跨越不成之后“此心安處是吾鄉(xiāng)”式的就地反擊，都能夠在人們的激情層面引領(lǐng)一把，都能夠至少看起來(lái)是深層次的滿足人們對(duì)正義的渴求，因而能夠喚起擁躉者的吶喊甚至嘶鳴。然而，激情之后呢？

正義這個(gè)詞，就算我們不說(shuō)它是幾千年文明史貢獻(xiàn)給我們最炫麗的價(jià)值觀念，至少也得承認(rèn)它是其中之一。盡管它看起來(lái)是在遙遠(yuǎn)的天國(guó)照向人間、指引我們前行的燈塔，但我們其實(shí)都應(yīng)該正視這個(gè)有些俗氣的現(xiàn)實(shí)：正義的實(shí)現(xiàn)都是有成本的，每一種正義都有它的代價(jià)。

毫無(wú)疑問(wèn)，用正義二取代正義一，冤案的數(shù)量會(huì)大幅度下降——極端的說(shuō)，如果判決所有的被告人都是無(wú)罪，那么冤案率立刻會(huì)下降到零值。有人說(shuō)司法的最高境界是無(wú)冤，但我想如果只把無(wú)冤作為最高境界來(lái)追求，那么這種所謂的最高境界其實(shí)是任何蠢貨都能達(dá)到的。納稅人花這么多錢設(shè)立司法體系的目的顯然不僅僅是防止冤案的出現(xiàn)，他們更根本的目的是保護(hù)自身利益以及基于一種合理利益邊界形成的相對(duì)穩(wěn)定的秩序，并且能夠在這種秩序上面對(duì)自己的行動(dòng)和未來(lái)有理性的預(yù)判、預(yù)期。防止冤案當(dāng)然也是其預(yù)期之一，然而更重要的東西顯然是防止犯罪。防止冤案和防止放縱罪犯都應(yīng)該是刑事訴訟追求的目標(biāo)，如果真的要給刑事司法定義一個(gè)最高境界，那么這個(gè)境界一定應(yīng)該包括這相反相成的兩個(gè)方面。

而如果放棄對(duì)正義一的追求，退守為正義二，那么顯而易見，“冤案”下降的同時(shí)，“縱案”會(huì)上升：會(huì)有更多的壞人在法庭器宇軒昂的慷慨陳詞之后成功洗白。這個(gè)代價(jià)普羅大眾在跟著精英們高呼的時(shí)候或許會(huì)有隱隱約約的懷疑，但精英們很快成功的利用話語(yǔ)優(yōu)勢(shì)地位以及言語(yǔ)組織能力將這些懷疑給“科學(xué)”掉了、給“邏輯”掉了。同樣正是這種邏輯的強(qiáng)大破壞力量，讓一個(gè)可能是窮兇惡極的悍匪在法庭上得以戴上正義二的光環(huán)——很多時(shí)候，證據(jù)充分不充分，都是一個(gè)邏輯問(wèn)題。

二、 邏輯推疑

我們對(duì)這個(gè)世界產(chǎn)生信任離不開邏輯，然而同樣是這個(gè)邏輯讓我們對(duì)這個(gè)世界產(chǎn)生最根本的懷疑，無(wú)論它是不是在我們最熟悉的領(lǐng)域。會(huì)有人告訴你跨過(guò)的不是同一條河流，走過(guò)的不是同一條路。他會(huì)問(wèn)你：“你敢確定你身邊這個(gè)白發(fā)蒼蒼相濡以沫的老太太就是你自己的妻子嗎？”你甚至有些驚訝這不合常理的問(wèn)題，然而他就是要在你驚訝的時(shí)候輕蔑又輕松地讓你在邏輯的刀鋒中人頭落地。即便我們沒(méi)有讀過(guò)休謨、維特根斯坦，也會(huì)在阿基里斯跑不過(guò)烏龜?shù)墓适吕锏玫絾l(fā)，那就是語(yǔ)詞世界里的邏輯在很多時(shí)候是對(duì)抗生活世界的常識(shí)的，而我們中間的絕大多數(shù)顯然是希望生存而且只能生存在現(xiàn)實(shí)生活世界里面并在這里獲得幸福。也許人們也會(huì)對(duì)芝諾（阿基里斯故事的創(chuàng)造者）這種英雄欺世式的做派在震撼之余感到恐懼——是啊，如果這都成立，那還有什么是可信的呢？

懷疑論始終就是用它強(qiáng)大的邏輯不斷挑戰(zhàn)人們不證自明、廣為接受的已經(jīng)作為言說(shuō)背景的知識(shí)，而且我們也看不到它到底對(duì)這個(gè)世界有多少“建設(shè)性”意義?；蛟S有人會(huì)說(shuō)對(duì)它每一次回答都能夠在新的知識(shí)層面上取得重大收獲，但我始終“懷疑”它大概只是一種訓(xùn)練大腦的智力游戲。邏輯推疑在思想史上似乎已經(jīng)取得不可跨越的歷史地位，似乎已經(jīng)成功的雄踞思維方法的巔峰并冠以科學(xué)之名堂而皇之的接受人類其他思考模式的臣服。由于這種思維強(qiáng)大的誘惑力，不少法律人士都悄悄為其捕獲，在一個(gè)又一個(gè)常規(guī)或疑難案件中堅(jiān)韌的展示它的存在。雖然問(wèn)題在司法過(guò)程中不像哲學(xué)問(wèn)難里面表現(xiàn)的那么極端，但我們同樣要對(duì)它的局限和危害保持清醒和警惕。

蒙眼的正義女神是西方法治文明的元敘事之一，但是在中國(guó)，人們卻用“瞎了眼”來(lái)罵一個(gè)頭腦昏憒的家伙，人們甚至還希望圣明的判斷者不但不是蒙了眼，而且還是長(zhǎng)出第三只眼——包公就是這樣。我們可以從文化差異的角度來(lái)理解東西方對(duì)于“天眼”和“瞎眼”的不同追求，但就對(duì)事實(shí)真相的現(xiàn)實(shí)認(rèn)知來(lái)說(shuō)，瞎眼顯然是明顯的處于信息劣勢(shì)。而且即便西方法庭門口樹立著蒙眼的雕像，但就我狹隘的閱讀量而言，尚未發(fā)現(xiàn)一個(gè)盲眼的法官在西方法治史上留有傳記。因?yàn)榻y(tǒng)計(jì)表明，人類獲取的信息量絕大部分來(lái)自于眼睛，如果放棄眼睛這種重要的信息渠道，法官形成的判斷在何等程度上偏離真相都是有可能的。一個(gè)蒙了眼人、一個(gè)發(fā)現(xiàn)真相的手段嚴(yán)重受限的人做出的判斷會(huì)是正義的？

人們獲得對(duì)生活真相認(rèn)知的信息渠道是非常廣泛的，色聲香味觸都可以通過(guò)眼耳鼻舌身進(jìn)入神經(jīng)中樞形成印象，產(chǎn)生判讀。生活中，人們判斷真相需要憑借語(yǔ)詞，但有時(shí)候還“聽其言、觀其行”，甚至根本不考慮說(shuō)的是什么，僅僅憑語(yǔ)氣、聲調(diào)、眼神、微表情就足以產(chǎn)生正確的認(rèn)知了。而一旦進(jìn)入司法領(lǐng)域，對(duì)真相的認(rèn)知路徑馬上狹隘為語(yǔ)詞（即便是聲像資料也一定要用語(yǔ)詞的方式表現(xiàn)在法律文書中），而且進(jìn)入司法的語(yǔ)詞本身所包含的信息量也會(huì)大幅度小于其在生活中的表現(xiàn)——這是為保障法律思維方式精確所必須，而精確的代價(jià)就是信息量的縮減，涵攝能力的下降乃至真相的遠(yuǎn)離。于是，我們不難發(fā)現(xiàn)為何在一個(gè)傳統(tǒng)社區(qū)里面大家都心知肚明的東西一落實(shí)到法院的紙面上就不是“那么回事”了。比如大家都知道張二小在外邊包養(yǎng)了小三，他自己似乎也沒(méi)有否認(rèn)，但法官卻說(shuō)其妻子沒(méi)有充分證據(jù)證明其對(duì)婚姻不忠。用法律事實(shí)來(lái)替代生活事實(shí)是對(duì)這種張力的常見解釋，我們不否認(rèn)這種解釋對(duì)于提高司法機(jī)關(guān)工作效率的積極意義，但我們還是應(yīng)該讓我們對(duì)法律事實(shí)的追求盡量與生活事實(shí)一致起來(lái)。不然，如果連“真”都不能作為一種事業(yè)上的追求，我們?nèi)绾文軌虬逊ㄖ魏驼x這樣的頂端價(jià)值觀念聯(lián)系起來(lái)呢？

接下來(lái)的問(wèn)題是：假如一個(gè)案子在語(yǔ)言邏輯的視野中是有疑問(wèn)的，那么這個(gè)疑問(wèn)是真正存疑還是僅僅是由于判斷人自身較弱的判斷能力造成？比如他不善于從陳述中獲取有效信息,他不會(huì)對(duì)對(duì)方的辯駁做出有效防護(hù)，他無(wú)法駕輕就熟的使用語(yǔ)言來(lái)把自己的意思表達(dá)清楚，他縱然心里明白咋回事也只是干著急——這些東西恐怕不是筆者的臆想，恐怕也不僅僅是在體制內(nèi)常出現(xiàn)的“年輕人”身上才存在。我們確定一個(gè)案子是疑案，要不要把當(dāng)事者本身的分析能力考慮進(jìn)去？何況這種分析能力又深為我們目前這種格式化的、機(jī)械化的文書模式所限制？具體到某些引起巨大正義的案件，我們不難發(fā)現(xiàn)一方是才華橫溢、名動(dòng)天下的大律師，其邏輯分析之強(qiáng)悍功力、駕馭文字之精準(zhǔn)恰當(dāng)讓人嘆為觀止；而另一方則是在體制底層生存的一線“民工”，他們的經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)能夠保障自己“說(shuō)”的過(guò)對(duì)方嗎？逢“體”（體制）稱弱是一種相當(dāng)有效的斗爭(zhēng)策略，然而挑明了說(shuō)，即便是在腦力資源層面，我們也很難說(shuō)目前的體制有多么的強(qiáng)大。（這當(dāng)然是需要變革的地方，就算我們不能把體制打造成人才高地，至少也不能是洼地）

中國(guó)傳統(tǒng)的法律文書是很有力量的，制作者可以在春秋大義、綱常倫理中左右逢源，他可以“五聽”，他可以用修辭來(lái)對(duì)抗他人的修辭。當(dāng)這些手段在“法治走向文明”的歷史口號(hào)下都被作為垃圾丟掉的同時(shí)，司法者的分析與說(shuō)服能力自然也同時(shí)下降。詩(shī)歌一樣美好的美國(guó)法院的神一樣法官在這個(gè)問(wèn)題上面比我們的權(quán)限大得多，他們可以隨意在自己的文書中寫自己想寫的東西，他甚至可以在文書中現(xiàn)身說(shuō)法用“自己的性欲”來(lái)作為案件的定性標(biāo)準(zhǔn)。這些東西，我們都無(wú)法想象會(huì)成為自己論證的武器。

另外，我還發(fā)現(xiàn)美國(guó)司法其實(shí)是用陪審團(tuán)制度來(lái)消解邏輯的負(fù)外部性的，他們把事實(shí)認(rèn)定的決定權(quán)交給隨機(jī)抽選的普通公民，讓他們使用生活“邏輯”來(lái)判斷事實(shí)。法庭上面的各種信息，包括爭(zhēng)吵甚至衣著、眼風(fēng)甚至發(fā)型都會(huì)被他們考慮進(jìn)去。筆者始終認(rèn)為陪審團(tuán)制度的意義除了司法民主、分散司法責(zé)任等方面外，更重要的作用在于盡量消弭兩種判斷方式的張力，讓法律認(rèn)知盡量符合生活事實(shí)。或許這并不是制度設(shè)計(jì)者的初衷，然而在歷史流變過(guò)程中，它彌補(bǔ)了邏輯推演的缺陷，抵消了邏輯推疑的破壞。

沒(méi)有陪審團(tuán)的外圍防護(hù)，去掉修辭的說(shuō)服支持，再加上本人或許不太扎實(shí)的語(yǔ)言分析功力——在這些情況下的疑罪和來(lái)自西方話語(yǔ)背景中的疑罪是否還是同一種事物？

如果大家對(duì)邏輯推疑的破壞力仍然沒(méi)有必要的警惕的話，我們可以看看南京大屠殺和911恐怖襲擊，都有人出于各種目的否定它們，而且否定者們都運(yùn)用了精妙但是多少有些邪氣的“邏輯”。