更進(jìn)一步，VIE結(jié)構(gòu)當(dāng)中很多中國(guó)公司是通過(guò)質(zhì)押、抵押股權(quán)取得海外融資的，這融資發(fā)生在海外公司，這海外公司的股權(quán)按照我們的草案18條符合中國(guó)投資的要求，但融資的結(jié)果很可能是原來(lái)的中國(guó)控制人失去對(duì)公司的控制。如果因?yàn)閷?duì)賭協(xié)議或者質(zhì)押等失去對(duì)公司的控制，按照草案第56條，只要當(dāng)初通過(guò)了國(guó)家安全審查，沒(méi)有虛假也沒(méi)有違規(guī)，就不能再審查了。

這怎么辦？對(duì)方可以先以中國(guó)投資等方式取得認(rèn)定，但其后發(fā)生變化中國(guó)就不知道了。尤其是外國(guó)投資原來(lái)轉(zhuǎn)讓需要中國(guó)有關(guān)部門的審批，現(xiàn)在海外怎么搞，問(wèn)題都不大了。而且我們?cè)倏床莅傅?14條，對(duì)外資的進(jìn)出是自由的而不是以前要審批了，這些在外的離岸公司，各種資金進(jìn)出不受限制，VIE更方便了。

而且這樣的規(guī)定更有利于外國(guó)投資者，我們看到馬云最近遭受美國(guó)的集體訴訟，意思是他上市的時(shí)候虛假陳述，但中國(guó)的業(yè)績(jī)好壞創(chuàng)業(yè)者當(dāng)然持普遍樂(lè)觀看法，這是否有夸大？實(shí)證怎么證明？但在西方心證制度下就完全不同了。美國(guó)很多公司上市都會(huì)有類似訴訟，而阿里巴巴本來(lái)應(yīng)當(dāng)軟銀承擔(dān)的責(zé)任卻變成了馬云，這個(gè)訴訟中國(guó)根本沒(méi)有管轄權(quán)，卻按照草案可能被認(rèn)定為中國(guó)企業(yè)，這草案定的豈不可笑？而美國(guó)采取的是心證規(guī)則不是中國(guó)的實(shí)證規(guī)則，實(shí)證下你很難取證，但心證下陪審團(tuán)內(nèi)心確信就可以了，這對(duì)本國(guó)人還是外國(guó)人，有天然的、讓你說(shuō)不出的雙重標(biāo)準(zhǔn)。由此可以看出草案的164條把境外履行的投資合同沒(méi)有強(qiáng)制性地適用中國(guó)法律的缺陷，如果是必須適用中國(guó)法律，他們?cè)V訟的話則中國(guó)可以不承認(rèn)其判決，大不了馬云不去美國(guó)了，你無(wú)法執(zhí)行阿里的中國(guó)財(cái)產(chǎn)。

對(duì)草案的第45條，看似是要給華潤(rùn)這樣的公司機(jī)會(huì)，但實(shí)際結(jié)果是所有的VIE結(jié)構(gòu)公司都可以認(rèn)定為中國(guó)公司的投資了，根本不受外國(guó)投資的限制。VIE結(jié)構(gòu)的協(xié)議控制不僅僅是針對(duì)公司，而且也針對(duì)個(gè)人，這些創(chuàng)業(yè)的中國(guó)人是以個(gè)人身份與之簽署的協(xié)議，我們的草案45條進(jìn)行認(rèn)定的時(shí)候，創(chuàng)業(yè)者是真正的中國(guó)籍，而對(duì)他們的外國(guó)協(xié)議控制效力如何？這些協(xié)議指向的是在外國(guó)的離岸公司，以往的情況是需要這些創(chuàng)業(yè)者移民海外，這樣對(duì)他們的訴訟就在海外進(jìn)行，是外國(guó)人在國(guó)外針對(duì)外國(guó)公司的控制協(xié)議中國(guó)管不了，但如果創(chuàng)業(yè)者不移民，則針對(duì)創(chuàng)業(yè)者人身的協(xié)議控制就難以實(shí)現(xiàn)。就如當(dāng)初馬云把支付寶轉(zhuǎn)移給自己一樣，上市公司的董事長(zhǎng)把公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)給個(gè)人持有，不經(jīng)過(guò)股東會(huì)也不算關(guān)聯(lián)交易，就是因?yàn)槲覀冊(cè)瓉?lái)的法律限制，上市公司與國(guó)內(nèi)公司之間協(xié)議關(guān)系的有效性是有瑕疵的，因此有些人是不能訴訟馬云只能通過(guò)媒體道德妖魔化他，而現(xiàn)在我們的草案164條規(guī)定，在中國(guó)履行的投資合同適用中國(guó)法律，而在中國(guó)之外履行的合同并沒(méi)有一定適用中國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)范，這樣人家在外國(guó)訴訟，當(dāng)然適用外國(guó)法律，訴訟結(jié)果執(zhí)行的是VIE結(jié)構(gòu)當(dāng)中的離岸公司的股權(quán)，執(zhí)行標(biāo)的也不在中國(guó)，只有該標(biāo)的持有的投資在中國(guó)，中國(guó)憑什么要求對(duì)其交易無(wú)效，或者因?yàn)槠浣灰锥淖兤鋰?guó)內(nèi)投資的限制狀態(tài)？這樣的結(jié)果就是草案實(shí)施以后，馬云再想如當(dāng)年那樣把支付寶轉(zhuǎn)讓給自己是根本行不通了，這草案是替VIE堵漏洞的。

中國(guó)規(guī)定中國(guó)控制的企業(yè)視為中國(guó)投資，其根本目的是為了中國(guó)對(duì)這些企業(yè)的各種管轄權(quán)、征稅權(quán)，而不是為了賦予其權(quán)利的，在草案當(dāng)中45條把他們認(rèn)定為中國(guó)投資是直接給予其權(quán)利，為何不讓這些中國(guó)投資的中國(guó)控制人自己投資呢？然后發(fā)揮離岸公司的融資功能把利益輸送出去就可以了，沒(méi)有必要把他們認(rèn)定為中國(guó)投資！這些公司注冊(cè)在外國(guó)，是外國(guó)法人，其歸屬就是外國(guó)，他們必須無(wú)條件配合外國(guó)政府的情報(bào)部門的，即使是中國(guó)人控制，與在國(guó)內(nèi)的中國(guó)公司也是不等價(jià)的，因此草案將之完全等價(jià)本身就值得商榷。

最后我們還可以看一下其中的法律責(zé)任，如果違規(guī)處罰是沒(méi)收非法所得、10萬(wàn)以上100萬(wàn)以下或者投資額的10%，這處罰也太輕了，直接鎖定了對(duì)方的違法成本，尤其是他們不報(bào)告不審查等，也就是5萬(wàn)到50萬(wàn)或者投資額的5%，違規(guī)企業(yè)可以鉆空子不報(bào)告然后每年繳納5萬(wàn)罰款就了事的。這里我們要注意的是，很多公司可以通過(guò)財(cái)務(wù)杠桿把投資額壓縮的很低的，其非法所得對(duì)網(wǎng)絡(luò)公司更可以不計(jì)了，外國(guó)的跨國(guó)投資所得也是可以轉(zhuǎn)移的，因此處罰應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)厲，在投資額之外應(yīng)當(dāng)是以交易額、收入額、影響面等搞更大的處罰額度。違法的成本多大，也是一個(gè)重要的考量?。?

綜上所述，在這個(gè)草案當(dāng)中有太多的利益植入，這個(gè)草案看似是中國(guó)要限制VIE，實(shí)際上結(jié)果卻是給VIE合法化和降低違法成本的，制定法律需要的是考慮到對(duì)方惡意博弈后的結(jié)果，而不是以對(duì)方配合為前提，這也是我們的法治建設(shè)從原來(lái)法律明確的事情才可以做變成法不禁止皆可為的必然結(jié)果，在法不禁止皆可為之下，我們必須面對(duì)國(guó)際間的惡意鉆空子的行為，必須考慮這些惡意行為的影響，做好各種鉆空子的推演才行。