馬云最近麻煩不斷，先是和工商總局因為“打假”鬧出一段風波，緊接著，五家美國律師事務所以代表投資者之名，先后發(fā)表聲明宣稱調查阿里巴巴平臺“假貨”事件，戰(zhàn)火開始在大洋彼岸燒起。就在大家為阿里能不能勝訴捏了一把汗時，中國外商投資法草案征求意見稿出臺，對這個草案下VIE結構會怎么樣是一片哀鳴，似乎這個草案要讓飽受詬病的VIE結構受到巨大限制，但筆者以一線實操律師的專業(yè)角度，發(fā)現其中還有非常多的空子可以鉆。

如果這個法律就按照現在這樣執(zhí)行，不但不是VIE結構被限制了，而是這個結構被合法化了，并且讓外資通過VIE結構進入到中國的關鍵領域變得更加容易，我們原來的審批自主空間，反而被限制了。下面就以阿里巴巴為例具體分析。

對這個法律，我們首先要知道中國是成文法不是案例法，中國是實證不是心證，這個法律規(guī)定了對外商的準入與否不但有名錄，審查也有公開標準，這個標準一旦公開透明，就可以針對具體的標準進行非合作博弈，西方的很多標準是按照心證原則的，以“是否影響國家安全”為由不給你公開，這就非常好操作，也容易鉆空子了。

阿里在被美起訴，雙重標準下馬云也憂心忡忡

我們可以看到的，對所謂的實際控制人的認定（見第18條），這里面的故事就很多，要50的股權或者半數以上的董事提名權等，這個標準在很多外資控制中國企業(yè)里面是達不到的，但同樣有足夠影響。就如我們的外商投資要分禁止進入和限制進入，對限制進入本身就是不足50%，有49%限制的也有32%限制的，但為何在限制進入的領域還要禁止進入，一點股權也不能給呢？

這種區(qū)別要體現的是，只要能夠有一名董事或者監(jiān)事存在，就可以查看公司詳細的信息，就可能泄露秘密。所以我們要知道公司法當中，股東是沒有查閱公司賬目權利的，董事和監(jiān)事是有這個權利的，而這實際控制里面居然連控制監(jiān)事會的條款都沒有，監(jiān)事會是可以起訴董事會及其成員的！雖然現在的三資企業(yè)不設監(jiān)事，但按照草案，以后這些公司組織結構要按照公司法來改造（見第157條）。比如說阿里巴巴這樣的公司如果涉及了中國的核心秘密，孫正義作為董事就可以去查看公司的所有秘密，也就是說這些秘密我們國家也一定要分享給孫正義！就如當年我們中鋁要增持力拓，方案當中中鋁要取得董事席位，結果被所謂的涉嫌壟斷給攪黃了，背后就是中鋁如果在力拓當中有董事席位，那么他們聯合共謀壟斷抬高鐵礦石價格的所有秘密中國人就知道了，甚至是中國的內鬼給力拓出賣了什么中國的情報和內鬼是誰，在董事會也能夠知道，所以他們是絕對不會讓你成功的。同理對于中國給外資參與的敏感行業(yè)，也不能讓外國染指，這個標準比外國控制的標準要低很多。

“控制”這個概念，在草案中沒有雙重標準的同時又成為了法律，在很多外國投資企業(yè)則通過這個標準變成了所謂的中國控制，因為草案第45條是中國的實際控制下，外國投資可以認定為中國投資，那么馬云的阿里就是中國投資了，他在開曼注冊并在美國上市的阿里也被視為中國投資了！但這個公司是馬云實際控制嗎？

按照草案18條，以及按照美國上市公告的實際控制人，馬云都算是，但他的經營團隊全部是需要股東會發(fā)工資的，董事的工資和員工的期權是股東會決定的，控制股東會的孫正義卻是馬云團隊發(fā)錢的人，誰是老大？馬云的這個實際控制在香港聯交所得不到認可，委托了羅斯柴爾德這樣的投行，走了美國公關公司的利益輸送，才在美國交易所確定下來的，這到底是誰控制還很難說呢！按照中國現有的規(guī)定，支付寶的股權等是不能給上市的阿里巴巴的，但在草案實施以后，上市阿里被認定為中國投資，就全部可以做了，以前他的支付寶不能被上市公司控股，現在就可以了，因為他的美國上市公司可以依法認定為中國控制企業(yè)了。中國的VIE結構都會仿照這樣的模式，VIE結構實際上從灰色地帶變成合法化了，我們限制VIE的目的肯定是無法達到了。

在外商投資法草案的第164條，只有中國履行的投資合同才適用中國法律，則意味著VIE結構當中很多在中國涉嫌違法的內容，只要是這個公司通過注冊離岸港的公司，在離岸港公司的層面運行，就不是在中國境內履行了。因此原來VIE結構里面的缺陷，現在就不存在了，比如說與創(chuàng)業(yè)者的對賭協(xié)議，這個協(xié)議對是否是中國控就很有意義，因為創(chuàng)業(yè)者多半完不成對賭協(xié)議，這個協(xié)議在中國是否有效是灰色地帶，但到了離岸港可就是完全合法的協(xié)議了，而且可以在離岸港進行訴訟。