在更深的層面上，這里還包括對(duì)形式與實(shí)質(zhì)、普世與特殊兩者之間如何關(guān)聯(lián)的問題的特定認(rèn)識(shí)。我們看到，西方法律思維偏重形式多于實(shí)質(zhì)，普世標(biāo)準(zhǔn)多于特殊行為，強(qiáng)烈要求把法則從事實(shí)情況中抽離出來，建立普世的規(guī)則。而中華法系則不然。它一貫要求寓抽象法理于具體實(shí)例。譬如，它不會(huì)抽象出私有產(chǎn)權(quán)的法則，而是通過規(guī)定懲罰侵犯產(chǎn)權(quán)的實(shí)例來說明法律的用意：如“盜賣”他人田宅、“盜耕”民田或“擅食（他人）田園瓜果”等（《大清律例》：律93、律96、律99）?！洞笄迓衫犯錆M以“例”來具體闡明“律”的具體運(yùn)作的例子。上述關(guān)乎表述多代同堂道德理念的律，與父母允許則可以分家的例，便是很好的例子。而且，長期以來，法律體系一貫認(rèn)為如果律、例中沒有規(guī)定，可以通過“比擬”的思維方式來推延現(xiàn)有法律的適用性。

這里說明的也是筆者稱之為“實(shí)用道德主義”的思維方式。它不僅包含崇高的、抽象的道德理念，多體現(xiàn)于律文，也關(guān)注到其實(shí)用，多體現(xiàn)于例條——上述關(guān)乎分家的例子便是如此。因?qū)嵺`中的實(shí)用需要而補(bǔ)加條例是法律適應(yīng)社會(huì)變遷的主要方式——譬如，上述的法律對(duì)“典”習(xí)俗的認(rèn)可，為的是照顧“弱勢”窮人的道德理念，而后來，鑒于實(shí)用需要而對(duì)其做出的（找貼一次和三十年期限的）限定。從認(rèn)識(shí)論層面來理解，它要求法律同時(shí)照顧到抽象與具體、規(guī)范與事實(shí)。如此的結(jié)合也可以見于一些法律用詞，譬如“情實(shí)”一詞，它既帶有“合情合理”的規(guī)范化含義，也帶有“實(shí)情”的經(jīng)驗(yàn)性含義。（黃宗智，2014a［2001］：84，169）這就和西方法律強(qiáng)烈傾向從經(jīng)驗(yàn)／事實(shí)抽離出普世的抽象法則的思維十分不同。

正是在如此的思維方式的深層影響下，即便是今天中國法律的制定者，也會(huì)根據(jù)事實(shí)情況來限制抽象法則的適用范圍。一個(gè)在當(dāng)代中國侵權(quán)法律中很能說明問題的具體例子是，在法理層面，中國（引進(jìn)的）侵權(quán)法完全繼受了西方的基本原則：侵權(quán)責(zé)任主要是賠償?shù)呢?zé)任，而邏輯上賠償責(zé)任必須是侵權(quán)過錯(cuò)所引起的——沒有過錯(cuò)，便談不上賠償。因此，西方賠償法律的適用都必然從確定過錯(cuò)出發(fā)。（雖然，其取證要求可高可低——涉及危險(xiǎn)產(chǎn)品的話，取證要求可以適當(dāng)降低：譬如，只須證明產(chǎn)品造成傷害，無須證明生產(chǎn)商有意傷害，即西方侵權(quán)法律中的所謂“嚴(yán)格責(zé)任”［strict liability］法則。詳細(xì)論證見黃宗智，2014c［2009］：144-149）

但中國的法律制定者考慮到的則是另一個(gè)方面，在涉及損害的糾紛之中，實(shí)際上只有一部分會(huì)涉及過錯(cuò)，有許多并不涉及過錯(cuò)，或者會(huì)是雙方都有過錯(cuò)。在制定法律的人們看來，如此的經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識(shí)是再明顯不過的事實(shí)，是人們都能夠看到、不言而喻的實(shí)際情況。因此，立法者很自然地在過錯(cuò)賠償?shù)姆ɡ砜蚣苌?，簡單加上了一句：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯(cuò)，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”（《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，2009：第7條；亦見《中華人民共和國民法通則》，1986：第106條）并在后面更進(jìn)一步說明，“受害人和行為人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失”。這是1986年的《民法通則》已有的條款，在施行二十多年之后，基本沒有修改而被納入2009年制定的（新）侵權(quán)責(zé)任法。（《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，2009：第24條；亦見《中華人民共和國民法通則》，1986：第132條）從西方的法律邏輯來看，這樣的思維是前后矛盾的，不可與“侵權(quán)”前提并存的。但從中國由來已久的法律思維來看，則是再明顯不過的、符合實(shí)際情況的法則，不需要進(jìn)一步的法理論析。在實(shí)際運(yùn)作層面上，對(duì)保險(xiǎn)和公共福利不甚發(fā)達(dá)的中國來說，這是個(gè)符合實(shí)用需要的規(guī)定。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014c［2009］：188-192）

其實(shí)，西方離婚法律的歷史演變便為我們說明了中國法律這樣的思維的合理性。長期以來，西方離婚法律一直和其民法的其他部分相似，是從對(duì)立性的“侵權(quán)”、必分對(duì)錯(cuò)的邏輯框架出發(fā)的，因而導(dǎo)致持續(xù)不斷、越來越昂貴的，夫妻雙方試圖證明對(duì)方才是過錯(cuò)方的法庭博弈。而我們大家僅憑自身的人生經(jīng)歷和“真實(shí)感”都能知道，夫妻間的關(guān)系一般來說是很難分出對(duì)錯(cuò)的。正是部分由于那樣的認(rèn)識(shí)，西方離婚法律在20世紀(jì)60—80年代，基本上拋棄了之前的過錯(cuò)離婚原則，而采納了所謂的“無過錯(cuò)”離婚（no fault）法則。但在西方的必分對(duì)錯(cuò)和追求普世化抽象的邏輯框架下，“無過錯(cuò)”不容許承認(rèn)夫妻關(guān)系大多不能從對(duì)錯(cuò)的框架來理解的經(jīng)驗(yàn)實(shí)際，因此，新法則被建構(gòu)為離婚法律（從此）不再考慮過錯(cuò)的抽象、普世法則。那樣就衛(wèi)護(hù)了其法律思維堅(jiān)決要求的邏輯整合性。而中國如今的離婚法律，在法理層面還是默認(rèn)夫妻關(guān)系既可以帶有過錯(cuò)（譬如，一方有第三者、虐待對(duì)方等），也可以不帶有過錯(cuò)（譬如，性格、生活習(xí)慣不合）。這也是體現(xiàn)中西方法律思維的根本不同的一個(gè)例子。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014c［2009］：184-187）

再則是，面對(duì)其對(duì)抗性正義體系所引起的不斷膨脹的訴訟費(fèi)用（法庭費(fèi)用和律師費(fèi)用），20世紀(jì)70年代以來，非訴訟糾紛解決制度已被廣泛采納于西方各國。那也是源自對(duì)必分對(duì)錯(cuò)的法律體系的不滿的改革，對(duì)有的法學(xué)家來說，更是因?yàn)槭艿街腥A法系（包括日本和韓國）法理的影響而來的設(shè)想。但是，因?yàn)槲鞣介L期以來的對(duì)抗性法律傳統(tǒng)，更由于其長期以來缺乏人際關(guān)系比較緊密的民間社區(qū)的調(diào)解傳統(tǒng)，大部分西方國家的非訴訟糾紛解決體系中由調(diào)解而導(dǎo)致雙方真正和解的糾紛案件，充其量也不過占到所有案件的幾個(gè)百分點(diǎn)——在美國少于2％，在荷蘭約3％。（論證見黃宗智，2016a：16-18）

在追求（真正的）和解的調(diào)解體系之外，“仲裁”一般也被認(rèn)作所謂的非訴訟糾紛解決制度的一部分，但是，美國的“仲裁”實(shí)質(zhì)上只不過是降低了價(jià)格（通過聘請(qǐng)退休法官、使用教室或會(huì)議室而不是法庭來進(jìn)行）的法庭審判程序，仍然是個(gè)必分勝負(fù)的機(jī)制。此外，“庭外協(xié)定”（out of court settlement）和“辯訴交易”（plea bargaining）也常被論者納入非訴訟糾紛解決的范疇之下（例見Subrin and Woo， 2006），但它們實(shí)質(zhì)上只不過是在對(duì)抗性法庭的大框架下，一種雙方為了使損失幾率最小化而做出的博弈行為，與和解機(jī)制無關(guān)。前者源自當(dāng)事雙方及其律師，根據(jù)法庭和律師費(fèi)用以及勝訴概率的預(yù)期，而做出的博弈抉擇。后者則同樣源自嫌疑人和檢察官之間的博弈抉擇（嫌疑人認(rèn)罪的話可以減輕懲罰；檢察官則可以減免法庭的支出和自身的付出），與中國的和解、妥協(xié)機(jī)制十分不同。（詳細(xì)論證見黃宗智，2014c［2009］：16-21）

以上綜述的中國調(diào)解體系背后的和解機(jī)制，其實(shí)完全可以被明確采納為中國正義體系的部分法理依據(jù)。在筆者看來，中國法律大可“理直氣壯”地說明要采納如此的法理，為的是避免現(xiàn)代西方過分對(duì)抗性的、偏向抽象和邏輯的，以及不顧及基本實(shí)際的法律思維。同時(shí)我們也可以指出，西方本身近幾十年來，正在掙扎著改正那樣的偏向，試圖克服其所導(dǎo)致的一系列的司法危機(jī)。最顯著的例子是其近年來對(duì)離婚法律的修改和非訴訟糾紛解決制度的建設(shè)。

在正式法院的運(yùn)作中，筆者曾經(jīng)提出，“在有過錯(cuò)的事實(shí)情況下，采用審判；在無過錯(cuò)的事實(shí)情況下，采用調(diào)解”。（黃宗智，2014c［2009］：第7章）這就和西方在其對(duì)抗性法律制度下，強(qiáng)烈傾向把無過錯(cuò)的糾紛也逼向必分對(duì)錯(cuò)（之前的離婚法庭便是實(shí)例），十分不同。這也是符合中國結(jié)合實(shí)際情況與抽象法理的法律思維，更是實(shí)用性的準(zhǔn)則。

無論如何，中國遲早要做出自身對(duì)西方短處的判斷，遲早要直面怎樣在法理層面上，除了引進(jìn)西方的法理，同時(shí)繼受、納入中華法系以及中國革命傳統(tǒng)中的優(yōu)越法理。其實(shí)，我們?nèi)绻麑徱暦傻膶?shí)際運(yùn)作，而不僅是法律表達(dá)的條文，便會(huì)看到，在司法實(shí)踐中，中國當(dāng)前的正義體系明顯同時(shí)具有其三大傳統(tǒng)的繼受和特色，缺一不可理解。也可以說，中國的法律實(shí)踐其實(shí)也展示了與其經(jīng)濟(jì)方面的“摸著石頭過河”相似的進(jìn)路，目前所缺的是理論層面上的概括。（黃宗智，2015b）