觀察者網(wǎng)：匯豐4月與華為達成協(xié)議，愿意提供一些文件證明孟晚舟并無“欺詐”行為。同時，匯豐否認“構(gòu)陷”華為的輿論，其主張是，美國自2012年起就調(diào)查匯豐，2014年美國相關(guān)調(diào)查機構(gòu)在香港匯豐搜查并自行取走了有關(guān)華為的證據(jù)，匯豐只是被動配合，而非主動提交，所以不能被稱為“構(gòu)陷”。當時，中國的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（下簡稱“阻斷法”）尚未出臺，如果按今天的《阻斷法》規(guī)定套用到當時的場景，匯豐當時是否應(yīng)當拒絕配合美國的調(diào)查？

楊杰：從大的法律框架上來講，《阻斷法》第2條很明確，

本辦法適用于外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關(guān)系基本準則，不當禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區(qū)）及其公民、法人或者其他組織進行正常的經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動的情形。

放到孟晚舟這個案例中，其實孟晚舟代表華為跟伊朗開展合作，本身就是一個正常的經(jīng)貿(mào)活動。因為美國違反國際法基本準則，對伊朗的單邊制裁，導(dǎo)致華為必須中斷與伊朗的合作，這本身就符合《阻斷法》第2條所要規(guī)范的情形。

其實不單《阻斷法》可以適用，在我們新頒布的《數(shù)據(jù)安全法》第2條也說到：

在中華人民共和國境內(nèi)開展數(shù)據(jù)處理活動及其安全監(jiān)管，適用本法。

在中華人民共和國境外開展數(shù)據(jù)處理活動，損害中華人民共和國國家安全、公共利益或者公民、組織合法權(quán)益的，依法追究法律責任。

孟晚舟跟匯豐進行洽談，向匯豐提交的PPT說明文檔，是以數(shù)據(jù)形式保存在中國境內(nèi)，比如說香港，如果匯豐把這個數(shù)據(jù)用到境外，提交給美國司法部，用于對華為的指控，從性質(zhì)上來說，這實際上屬于一種對數(shù)據(jù)的處理。當匯豐意識到這樣的行為可能對華為以及孟晚舟的合法權(quán)益造成損害的話，如果當時有《阻斷法》，他們就可以根據(jù)《阻斷法》第5條，

中國公民、法人或者其他組織遇到外國法律與措施禁止或者限制其與第三國（地區(qū)）及其公民、法人或者其他組織正常的經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動情形的，應(yīng)當在30日內(nèi)向國務(wù)院商務(wù)主管部門如實報告有關(guān)情況。報告人要求保密的，國務(wù)院商務(wù)主管部門及其工作人員應(yīng)當為其保密。

向中國商務(wù)部或者國務(wù)院聯(lián)合工作機制提出報告，說明其認為美國的不當域外執(zhí)行會影響到中國公民和企業(yè)法人的正常經(jīng)貿(mào)活動，這就盡到了報告義務(wù)。報告之后，由中國政府方面的工作機制進行評估，如果認定美國的行為有違國際法，會對中國企業(yè)造成相關(guān)損害，就可以出具一個禁令，匯豐銀行依據(jù)這一禁令，就可以拒絕來自美國政府的配合司法調(diào)查義務(wù)。

當?shù)貢r間7月9日下午，加拿大不列顛哥倫比亞省高等法院就孟晚舟的律師要求引入新證據(jù)的申訴做出判決，法官不同意引入從匯豐銀行獲取的新證據(jù)。截圖來自南華早報

觀察者網(wǎng)：即使當時沒有《阻斷法》，在香港這樣的一個地方，匯豐有沒有義務(wù)配合美國的司法調(diào)查？

楊杰：這個問題涉及到美國是否有在香港搜證的權(quán)力。一國的司法的管轄權(quán)，要考慮到別國的主權(quán)獨立和完整，所以一般不允許某國在境外進行侵害他國國家主權(quán)的執(zhí)法行為。雖然美國《出國管制法》認為其有權(quán)對境外的一些最終用戶進行核查，甚至實際了解物項最終用戶的經(jīng)營情況，用以判別某物項出口有沒有被擴散的風險，但是該法也有前提條件，就是必須得到東道國政府配合才能實施。

所以美國也注意到這個問題，一國的司法管轄權(quán)，是不能夠隨意擴張到別國領(lǐng)土之上的，這是侵犯別國主權(quán)和領(lǐng)土完整的行為。

如果美國司法部門之前擅自去香港搜證，沒有得到中國香港政府的同意，這肯定是對我國主權(quán)的一種侵犯，這肯定是不允許的，這種行為的合法性需要受到質(zhì)疑。

觀察者網(wǎng)：匯豐在公開層面對自己當時行為的解釋是，當時“身不由己”。2012年，美國參議院常設(shè)調(diào)查小組委員會發(fā)布一份長達335頁的報告，詳細描述毒販、與恐怖主義有關(guān)聯(lián)的團體如何利用匯豐銀行洗錢從事非法活動。隨后，又被指控未能遵守美國財政部外國資產(chǎn)控制辦公室發(fā)布的禁止人員清單，清算了大量可疑游客的支票，并向一些外國銀行提供美國代理賬戶。為此，匯豐銀行同意支付總計19.2億美元的罰金，并與美國司法部達成為期五年（2012-2017年）的延期起訴協(xié)議。作為協(xié)議的一部分，匯豐銀行同意在任何調(diào)查中配合美國司法部，并接受美國政府指定的監(jiān)督者入駐監(jiān)督“獲取一切信息”。正是在這一過程中，匯豐關(guān)于華為的資料“被美國取走”，后來被用于指控孟晚舟。您怎么看待這樣的搜證過程？

楊杰：

如果不是美國司法部派工作人員到香港搜證的情形，這就涉及我剛才提到的《數(shù)據(jù)安全法》，該法2021年6月10日公布，尚未實施，假設(shè)當時有這部法律，從該法角度來講，匯豐銀行把數(shù)據(jù)傳輸?shù)骄惩馊ィ浜厦绹痉ú康恼{(diào)查取證，本身違反了《數(shù)據(jù)安全法》：

第二條　在中華人民共和國境內(nèi)開展數(shù)據(jù)處理活動及其安全監(jiān)管，適用本法。

在中華人民共和國境外開展數(shù)據(jù)處理活動，損害中華人民共和國國家安全、公共利益或者公民、組織合法權(quán)益的，依法追究法律責任。

第三條　本法所稱數(shù)據(jù)，是指任何以電子或者其他方式對信息的記錄。

數(shù)據(jù)處理，包括數(shù)據(jù)的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等。

數(shù)據(jù)安全，是指通過采取必要措施，確保數(shù)據(jù)處于有效保護和合法利用的狀態(tài)，以及具備保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力。

所以我國的法律體系在《國家安全法》的大框架下，正在把原來的一些漏洞一點點堵上，把原來沒有考慮周全的地方進行了補強。在今天的法律環(huán)境下，再做這樣的動作肯定是不可能的，因為這違背了數(shù)據(jù)安全合規(guī)義務(wù)。