【文/觀察者網(wǎng)專欄作者 徐文?！?

在報案一個多月后，11月30日，女子被醫(yī)生男友暗中下墮胎藥致流產(chǎn)一事終于有了結(jié)果。據(jù)當(dāng)事人王女士稱，該醫(yī)生已被行政拘留10日，罰500元。

很多網(wǎng)友表示不理解：故意下藥致人流產(chǎn)，難道懲罰就這么輕？

向他人投放墮胎藥應(yīng)當(dāng)如何定性？以及作為醫(yī)生，這種行為是否應(yīng)當(dāng)有進(jìn)一步的法律或者職業(yè)評價？是大家最期待得到解答的疑問。

但從投放行為可能涉及的刑罰罪名而言，主要集中在幾下幾個：故意傷害罪、故意殺人罪、投放危險物質(zhì)罪乃至尋釁滋事罪。

四個罪名分別以不同要件加以區(qū)分：針對特定當(dāng)事人而言，則主要根據(jù)傷害的程度，分別成立故意傷害或者故意殺人罪；針對不特定人群，則更容易歸入投放危險物質(zhì)罪。且在投放危險物質(zhì)罪中，根據(jù)刑法114、115條，還對物質(zhì)的類型進(jìn)行了限定，即需要“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”。此三個罪名都要求投放的物質(zhì)確屬有害、且能造成人身傷害的物質(zhì)。

而最后一個尋釁滋事罪，則屬于眾所周知的存在“口袋罪”嫌疑的罪名，當(dāng)投放的物質(zhì)無毒不會導(dǎo)致輕傷以上但賊惡心人的時候，則有落入該條處罰的可能性。例如2022年上海中科院有機(jī)所一位男子就因為投放精液被以尋釁滋事罪進(jìn)行了調(diào)查處理。

就本案而言，最貼近的罪名可能是故意傷害罪了，即針對特定人投放有害物質(zhì)且導(dǎo)致輕傷以上。

于是，第一個定性問題就面臨下一個困境了：即，女子的流產(chǎn)是否能夠定性為輕傷。通過對兩高等五部委聯(lián)合發(fā)文的《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》中條文的檢索，我們發(fā)現(xiàn)，共有三處涉及流產(chǎn)的傷殘可能性，分別是：

5.8.2 重傷二級 (h)損傷致早產(chǎn)或者死胎；損傷致胎盤早期剝離或者流產(chǎn)，合并輕度休克。

5.8.4 輕傷二級 (n)外傷性難免流產(chǎn)；外傷性胎盤早剝。

5.8.5 輕微傷 (e)外傷性先兆流產(chǎn)。

稍微熟悉或者哪怕是僅僅百度一下，都能了解何為早產(chǎn)、流產(chǎn)、難免流產(chǎn)和先兆流產(chǎn)。在本次事件中，即便其他涉及流產(chǎn)的名詞都不了解，但我們至少知道，孩子已經(jīng)沒了，而先兆流產(chǎn)肯定不屬于孩子沒了的情形。因此在孩子沒了的情況下至少都構(gòu)成輕傷以上，從而有了故意傷害罪適用的空間了。

但我們檢索案例庫發(fā)現(xiàn)，一例這樣的投放墮胎藥導(dǎo)致流產(chǎn)從而適用故意傷害罪的案例都沒有。除了本身這樣的情形較為少見以及案例庫樣本并不大之外，還有一個可能性就是傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)中涉及流產(chǎn)的條文都有“外傷性”這一前綴。而從案例庫中我們發(fā)現(xiàn)，（2021）湘1226刑初96號故意傷害罪、（2021）黔0502刑初138號故意傷害罪、(2021)閩0922刑初76號故意傷害罪等等無一不是毆打所致。這似乎給流產(chǎn)型傷殘認(rèn)定限定了一個（毆打型）外傷的罩子一般。

然而，即便未能檢索到類似案例，但從“舉輕以明重”“合目的解釋”等視角出發(fā)，我們都應(yīng)該有這樣一種當(dāng)然的、理性的法律價值觀，即無論是因何種行為或者手段，我們關(guān)注的重點必然的最終回到是否導(dǎo)致了流產(chǎn)或者死胎這樣的結(jié)果。而在故意的前提下，使用何種手段實現(xiàn)這一目的，都僅僅是一種方法上的區(qū)別而已。即便仍然采取四要件的分析思路，我們更多的還是應(yīng)該關(guān)注是否以一種故意的目的，采取了一種傷害行為并導(dǎo)致了相應(yīng)的傷害結(jié)果。至于這種傷害行為的形式自然會伴隨著當(dāng)事人的不同、時代和技術(shù)的不同而產(chǎn)生不同。刑法不能因為一個人的技術(shù)水平和能力的高低而區(qū)別對待同等的惡行，甚至助長了一些高技能的犯罪行為。

雖然對域外法尤其是美國法的比較容易帶來一些雜音，但這里仍然想要列舉兩例美國案例來作為參考。

2022年11月，美國德州一名叫做Mason Herring的律師被控在妻子不知情的情況下將墮胎藥放入妻子的飲料中，被指控犯“襲擊孕婦”和“毆打強(qiáng)迫墮胎”罪。

此外，還有一例與本案十分類似的案件，2018年，一名巴基斯坦籍醫(yī)生向女友飲料中偷偷投放避孕藥，被判處17年有期徒刑，在坐監(jiān)3年后將被遣返回巴基斯坦，其醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格在被逮捕時就被吊銷。

于是，我們又來到下一個問題，即作為醫(yī)生的加害人是否應(yīng)該進(jìn)行更進(jìn)一步的評價。

倘若僅僅從刑法中故意傷害罪的規(guī)定來看，我們似乎看不到有區(qū)別對待犯罪主體身份的條文，但我們?nèi)匀豢梢詮囊韵聨讉€角度思考。

本案中，加害人投放的米非司酮片以及米索前列醇片是一種處方藥，并不為一般普通人所能夠獲得。加害人通過職務(wù)之便甚至違法的手段獲得兩種藥物進(jìn)行投放，行為本身也存在進(jìn)行量刑上評價的可能性和可行性。

此外，從報道所提到的視頻顯示，一個3片包裝一個6片包裝的藥品整板的投放行為，是否也屬于一種量刑上可予以考量的情節(jié)是存在討論空間的。倘若某一種藥物一片既能實現(xiàn)流產(chǎn)效果，而加害人為了保證加害目的的實現(xiàn)，不僅加了雙保險還一次性把所有量都加到最高，本身是不是還有可能進(jìn)一步傷害被害人的身體健康也是存在可討論性的。

最后，根據(jù)兩高聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（試行）》中的“三、常見量刑情節(jié)的適用”中的“（十七）對于犯罪對象為未成年人、老年人、殘疾人、孕婦等弱勢人員的，綜合考慮犯罪的性質(zhì)、犯罪的嚴(yán)重程度等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的20%以下?！边@一規(guī)定，對孕婦這一弱勢人員的犯罪還存在增加基準(zhǔn)刑20%以下的可能性。

綜合以上三個要素，再結(jié)合刑法第二百三十四條：故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

倘若傷殘鑒定屬于5.8.2 重傷二級 (h)損傷致早產(chǎn)或者死胎；損傷致胎盤早期剝離或者流產(chǎn)，合并輕度休克。那么加害人存在10年內(nèi)偏10年刑期的可能性。

而除了對其可能的刑事評價之外，根據(jù)我國《醫(yī)師法》第五十八條的規(guī)定：嚴(yán)重違反醫(yī)師職業(yè)道德、醫(yī)學(xué)倫理規(guī)范，造成惡劣社會影響的，由省級以上人民政府衛(wèi)生健康主管部門吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書或者責(zé)令停止非法執(zhí)業(yè)活動，五年直至終身禁止從事醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)或者醫(yī)學(xué)臨床研究。

加害人完全有比照美國案例，吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的風(fēng)險。當(dāng)然，以上種種都需要建立在警方的調(diào)查以及傷殘鑒定基礎(chǔ)之上，我們應(yīng)該信任并等待最終的處理結(jié)果。

最后，仍然需要與大家一起思考的是：如何對胎兒進(jìn)行法律上的評價，可能也會影響我們的刑事責(zé)任觀，究竟作為人來對待還是作為母親的一個“身體組織”？此外，如何切實做到尊重女性的“身體自我決定權(quán)”？本案中，完全不應(yīng)該有任何對該加害人行為表示理解的念頭，不要提什么不尊重他是否愿意做爸爸的權(quán)利，你要真不愿意，你早為啥不做預(yù)防措施？即便計生工具被扎了眼，那也是另一個可能的法律關(guān)系來解決的問題，不是你隨意剝奪“身體自我決定權(quán)”的理由。

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