這看起來倒像是沿襲了Lochner案法院意見的思路：將一種憲法中并不存在的自由解釋成基本自由，并借以推翻民主立法程序制定的法律。平等不是主要考量因素，即使提到平等，也是羅爾斯《正義論》中正義的第一原則所言的平等，即平等的自由，異性戀者所享有的婚姻自由不能將同性戀者排斥在外。緊追美國步伐的我國臺灣地區(qū)司法院大法官們，在2017年的釋字第748號憲法解釋中，也將同性婚姻視為“婚姻自由之平等保護”的題中之義。

愛訴弗吉尼亞案中的愛氏夫婦，Mildred and Richard Loving

科羅拉多州也不是第一次在涉及同性戀問題的憲法判例中閃亮登場了。在1996年的Romer v. Evans案中，同樣由肯尼迪大法官執(zhí)筆的法院意見在一開篇處便引用了第一位哈蘭大法官在與洛克納案一樣臭名昭著的Plessy v. Ferguson（1896）案中的異議：憲法“既不知道也不容忍公民之中的等級區(qū)分。”他明確指出：在涉及公民權利的案件中，這句話表明了對“法律中立性”原則的堅守。

此案宣布科羅拉多禁止賦予同性戀者特殊保護的州憲第二修正案（Amendment 2）違反美國聯(lián)邦憲法。但是，正如斯卡利亞大法官在此案的異議中所寫道的：“暗含在本院意見中的原則是：如果某人被賦予了法律之下的平等待遇，但卻不能像其他人那樣獲得優(yōu)待，他就是被剝奪了法律的平等保護。如果僅僅把這一據稱的違反‘平等保護’的邏輯明確陳述出來還不足以駁倒它，我們的憲法原理就已然是蠢入膏肓了（our constitutional jurisprudence has achieved terminal silliness）?！憋@然，斯卡利亞大法官認為，中立性原則在這里是被反用了。

 斯卡利亞大法官（圖左）和肯尼迪大法官（圖右）

在本州的“第二修正案”被宣布違憲后，科羅拉多州開始出現(xiàn)給予同性戀者特殊保護的法律。比如蛋糕店案中所涉及的《科羅拉多州反歧視法》（CADA）條款：“任何人基于殘疾、種族、信念、膚色、性別、性取向、婚姻狀況、原籍國或祖先等因素而直接或委婉地拒絕、撤回或阻礙某人或某群體充分和平等地享受以公眾開放之場所的商品、服務、設施、私享、優(yōu)待或住宿均屬非法的歧視行為。”科羅拉多也是在Obergefell案之前（2014年）便已承認同性婚姻合法性的州之一。

“蛋糕案”中的同性伴侶:Craig 和 Mullins

平權是一種需要政府付出積極行動的社會改造事業(yè)，而不是公民享有的消極自由。這種社會改造事業(yè)需要支持這項事業(yè)的人們付出巨大的犧牲，美國內戰(zhàn)和布朗案之后的美國民權運動將這種犧牲展現(xiàn)到了極致。將同性戀婚姻解釋成一種“自由”，其必然結果就是你有自由結你的婚，我有自由拒絕為你結婚提供服務。

在2015年的Obergefell v. Hodges案中，也是由肯尼迪大法官執(zhí)筆的法院意見中以同性戀者選擇結婚對象的自由為名宣布密歇根、俄亥俄、肯塔基和田納西等州將婚姻定義為“一男一女之結合”的法律違憲，從而使同性婚姻在全美國合法化。但此后，為數(shù)不少的州借助自己的《宗教自由光復法》（RFRA）允許公民行使自己的宗教自由，拒絕為同性戀婚姻提供服務。劉晗在他關于蛋糕店案的評論中指出了此案與墮胎案（Roe v. Wade）之間的關聯(lián)，而我想指出的此案與布朗案之間的關聯(lián)（或背道而馳）。

在布朗案（Brown v. Board of Education, 1954）中，法院認為各州教育系統(tǒng)安排的黑白分?！爱斎徊黄降取保╥nherently unequal），從而推翻了“分離但平等”這一此前十分普遍的做法，斷然指出這種做法在公立學校系統(tǒng)“沒有任何容身之處”。法院作出這種判斷的根據是某些有爭議的科學發(fā)現(xiàn)，比如分校制會使有色人種學生產生自卑感，從而妨礙他們的教育和心智發(fā)展。