蛋糕店不是頭一回成為美國(guó)里程碑式憲法判例的主角了。早在1905年，紐約州優(yōu)提卡城的蛋糕店主約瑟夫?洛克納便在美國(guó)最高法院贏(yíng)了一場(chǎng)官司，他同雇員之間的“契約自由”得到尊重和保護(hù)，不受紐約州勞動(dòng)法最低工作時(shí)間條款（每周60小時(shí)，或每天10小時(shí)）的約束。如今，洛克納案已經(jīng)成為美國(guó)憲法史上最著名的“反先例”之一：如果你不想在美國(guó)憲法問(wèn)題上顯得非主流，你就得對(duì)它批判一番。

如果Peckham大法官按照Lochner的代理律師Frank Harvey Field和Henry Wewvsiann的思路，在平等保護(hù)上做文章，而不是援引“契約自由”來(lái)做判決理由，爭(zhēng)議恐怕會(huì)小很多。第十四修正案要求各州“不得拒絕給予任何人法律上的保護(hù)”，單單挑出糕餅店來(lái)規(guī)制，有違平等保護(hù)。

此案中后來(lái)成為“先例”的是霍姆斯大法官的異議：“我認(rèn)為此案的判決依據(jù)是一種本國(guó)的大多數(shù)人都不接受的經(jīng)濟(jì)理論……憲法無(wú)意體現(xiàn)某種特定的經(jīng)濟(jì)理論，無(wú)論它是家長(zhǎng)主義的、強(qiáng)調(diào)公民與國(guó)家間的有機(jī)結(jié)合的還是自由放任主義的。它是為觀(guān)點(diǎn)迥異的人民訂立的，我們碰巧認(rèn)為某些意見(jiàn)是自然的、熟悉的抑或是新奇的乃至令人震驚的，這種偶然性不應(yīng)當(dāng)影響我們判斷體現(xiàn)這些觀(guān)點(diǎn)的立法是否與美國(guó)憲法相沖突?！?

霍姆斯敏銳地指出了一個(gè)問(wèn)題：無(wú)論是試圖保護(hù)工人權(quán)益和公共健康與安全的州立法，還是試圖保障工人出賣(mài)勞動(dòng)力的自由和雇主使用工人的自由的最高法院，都不是中立的，都是按自己的設(shè)想來(lái)塑造社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

因此，剩下的問(wèn)題只是：誰(shuí)有權(quán)這么做？沒(méi)有民意基礎(chǔ)的法院顯然無(wú)權(quán)將自己的意志凌駕于州立法機(jī)關(guān)之上，哪怕是以憲法的名義。用卡爾?波蘭尼在《大轉(zhuǎn)型》中的表述來(lái)說(shuō)：“自由放任政策是被計(jì)劃出來(lái)的”，“自由放任主義一點(diǎn)兒也不自然；如果任由事情自生自發(fā)地發(fā)展，自由市場(chǎng)永遠(yuǎn)也不會(huì)出現(xiàn)”。政府在各種“整全性信念體系”（comprehensive doctrines）之間的中立性，這一羅爾斯在《正義論》中提煉出來(lái)的自由主義憲制的核心原則，是一個(gè)虛構(gòu)。

霍姆斯大法官（1841-1935）

有趣的是，在使同性婚姻在全美范圍內(nèi)合法化的Obergefell v. Hodges (2015)一案中，由首席大法官羅伯茨撰寫(xiě)、斯卡利亞和托馬斯兩位大法官加入的異議援引了Lochner案中霍姆斯和哈蘭（這里是指第一位哈蘭大法官，John Marshall Harlan, 1833-1911，是第二位也叫John Marshall Harlan的哈蘭大法官[1899-1971]的爺爺）兩位大法官的異議作為不同意法院意見(jiàn)的理由。

羅伯茨大法官指出：在過(guò)去六年里，已經(jīng)有十一個(gè)州加哥倫比亞特區(qū)通過(guò)立法承認(rèn)了同性婚姻的合法性。正如霍姆斯大法官在洛克納案中所言，憲法是“為觀(guān)點(diǎn)迥異的人們制定的，而哈蘭大法官也寫(xiě)道：“法院不關(guān)注立法的智慧或政策?！彼苑ㄔ翰粦?yīng)該在其他州的立法機(jī)關(guān)還沒(méi)有采取立法行動(dòng)改變本州對(duì)婚姻的定義時(shí)倉(cāng)促介入，將自己的意見(jiàn)強(qiáng)加給它們。

在Obergefell v. Hodges (2015)案中，肯尼迪大法官所撰寫(xiě)的多數(shù)派意見(jiàn)則把同性婚姻視為婚姻自由的應(yīng)有之義，進(jìn)一步擴(kuò)展了Loving v. Virginia（1967）的判決理由：“是否與屬于另一種族的人結(jié)婚的自由屬于個(gè)人，不受政府干涉?！?