【文/觀察者網(wǎng)專欄作者 徐程錦】

《外商投資法》無疑是2019年兩會最受關(guān)注的議題之一，3月15日，該法經(jīng)全國人大表決通過，明年起實施。關(guān)于這部法，三法合一、外商投資基礎(chǔ)性法律等重要意義已無需贅言。《外商投資法》最大的亮點，在于其彰顯了“社會主義市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)”的理念，并創(chuàng)設(shè)了一系列政府管理外商投資的新型手段，是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的關(guān)鍵一步。

《外商投資法》要求政府必須樹立法治經(jīng)濟(jì)理念

《外商投資法》要與國際規(guī)則對接，國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的約束對象是政府行為，而非市場主體，通過給政府施加義務(wù)達(dá)到給市場主體賦權(quán)的效果。《外商投資法》的投資促進(jìn)、投資保護(hù)、投資管理等三章節(jié)共26個條款中，至少有16個條款是給政府施加義務(wù)，要求政府必須樹立與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的四大法治理念。

一是穩(wěn)定可預(yù)期。市場經(jīng)濟(jì)之所以本質(zhì)是法治經(jīng)濟(jì)，是因為法治能提供市場交易所必需的穩(wěn)定性和可預(yù)期性。投資者來到一個新的環(huán)境，面對陌生的交易方和比自己強大的當(dāng)?shù)卣挥邢嘈欧伤d內(nèi)容并確信法律可穩(wěn)定執(zhí)行，才能放心地投入大量人力、物力、財力?！锻馍掏顿Y法》提供穩(wěn)定可預(yù)期性最鮮明的表現(xiàn)就是建立了準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式。以前對外商投資采取逐案審批和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的管理方式，目錄之外的項目可投不可投不清楚，審批是否能通過也不確定。在負(fù)面清單管理模式下，法無明文禁止（市場主體）即可為，法無明文規(guī)定（政府）即不得干預(yù)，不涉及準(zhǔn)入特別管理措施的外商投資由審批改為備案管理。對于市場主體而言，政府干預(yù)之手被負(fù)面清單內(nèi)容明確約束住了，投資環(huán)境的穩(wěn)定性和可預(yù)期性顯著提高。

二是公開透明。公開透明看似只是一條程序性要求，不涉及規(guī)則實體內(nèi)容，但卻是法治的核心內(nèi)涵之一，也是WTO體系的基石性原則。沒有規(guī)則內(nèi)容的公開透明，就談不上可預(yù)期性。近年來，外資企業(yè)屢次抱怨我國投資經(jīng)營環(huán)境缺乏透明度，特別是有許多行政規(guī)范性文件，因不屬于法律、法規(guī)、部門規(guī)章等《立法法》正式規(guī)定的法律形式，在實際制定過程中沒有履行公開征求意見的立法程序。美國貿(mào)易代表辦公室關(guān)于中國履行WTO規(guī)則的報告幾乎每年都會提這個問題。

《外商投資法》規(guī)定:“制定與外商投資有關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章，應(yīng)采取適當(dāng)方式征求外商投資企業(yè)的意見和建議。與外商投資有關(guān)的規(guī)范性文件、裁判文書等，應(yīng)當(dāng)依法及時公布?！?

雖然《外商投資法》并未明確要求規(guī)范性文件也履行公開征求意見的制定程序，但2018年國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》中規(guī)定，“對涉及群眾切身利益或者對公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)有重大影響的行政規(guī)范性文件，要向社會公開征求意見”。因此，若規(guī)范性文件對外商投資的權(quán)利義務(wù)有重大影響，也應(yīng)像法律、法規(guī)、規(guī)章一樣履行公開征求意見程序。這對政府制定文件的透明度提出了更高要求。

圖片來源：東方IC

三是公平與平等。公平競爭是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在邏輯，法治要為市場主體身份平等和公平競爭提供保障。公平和平等是《外商投資法》中的高頻詞匯，例如“外商投資企業(yè)依法平等適用國家支持企業(yè)發(fā)展的各項政策”，“外商投資企業(yè)依法平等參與標(biāo)準(zhǔn)制定工作”，“政府采購依法對外商投資企業(yè)在中國境內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品平等對待”，“外商投資過程中技術(shù)合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定”等。

在《外商投資法》中強調(diào)公平與平等，實質(zhì)是給外資脫敏的過程。過去確實存在一些名義上允許外資企業(yè)進(jìn)入制定標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)委員會，但實際上并不真正給予外資話語權(quán)，或名義上允許外資企業(yè)產(chǎn)品參與政府采購，但實際上只采購國產(chǎn)產(chǎn)品的情況。這種做法的心理根源還是一種“非我族類”的心態(tài)，一方面排斥和防備外資，另一方面對內(nèi)資企業(yè)的競爭力也缺乏十足的信心，希望通過政府抬高內(nèi)資的競爭起點來人為賦予內(nèi)資競爭優(yōu)勢。

加入WTO近二十年的經(jīng)驗表明，往往是那些內(nèi)外資自始就擁有公平競爭環(huán)境的產(chǎn)業(yè)，如消費電子、信息通信、互聯(lián)網(wǎng)等，國內(nèi)企業(yè)不僅很好地活了下來，甚至開始具備世界級競爭優(yōu)勢。政府防外護(hù)內(nèi)在培育國內(nèi)產(chǎn)業(yè)方面究竟起了什么樣的作用，這二十年的經(jīng)驗值得總結(jié)反思。

當(dāng)然，給予外資平等待遇并不意味著內(nèi)外資的待遇完全一致。例如，外商投資安全審查就只針對外資。但即使是外資安全審查也只針對可能影響國家安全的特定領(lǐng)域，并非每項外商投資都必須接受安全審查?？傮w上看，為內(nèi)外資營造公平平等的競爭環(huán)境是市場經(jīng)濟(jì)的基本原則，對外資給予特殊待遇只能是例外。