【文/ 觀察者網(wǎng)專欄作家 翁鳴江】

作為涉外律師，我們通常會(huì)經(jīng)手很多棘手的涉外商務(wù)合同爭(zhēng)議。有些合同雖然乍一看也符合實(shí)際情況，但是，只要合同最初的版本是由對(duì)方律師草擬的，挖坑埋雷的情況就不會(huì)少見(jiàn)。下面嘗試結(jié)合具體的例子，對(duì)很多合同中常見(jiàn)、但通常不太被重視的中國(guó)定義條款進(jìn)行探討。

我們?cè)?jīng)碰到過(guò)一個(gè)案子，客戶是一家中國(guó)公司，和一家美國(guó)公司簽署了《跨境技術(shù)許可協(xié)議》。這個(gè)協(xié)議中對(duì)“中國(guó)”沒(méi)有定義，但是對(duì)于“中國(guó)生產(chǎn)商”有明確定義，基本上就是說(shuō)在中國(guó)根據(jù)中國(guó)法律成立的企業(yè)，而且中資成分要超過(guò)50%，才是中國(guó)生產(chǎn)商。定義之所以這么苛刻，我們理解是因?yàn)樵摷夹g(shù)協(xié)議中對(duì)中國(guó)制造商是有優(yōu)惠的?？蛻糇屔a(chǎn)商代工生產(chǎn)產(chǎn)品時(shí)，需要向美方繳納許可費(fèi)，如果代工的是“中國(guó)生產(chǎn)商”，許可費(fèi)的費(fèi)率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于讓其他制造商生產(chǎn)的。

問(wèn)題是，有次美國(guó)公司來(lái)審計(jì)我客戶的許可費(fèi)時(shí)發(fā)現(xiàn)，客戶公司歷年以來(lái)一直把很多家臺(tái)灣的供貨企業(yè)，包括在大陸的臺(tái)資企業(yè)和開(kāi)在臺(tái)灣的公司，都?xì)w在了“中國(guó)生產(chǎn)商”定義里，這樣導(dǎo)致幾年下來(lái)，對(duì)方認(rèn)為我客戶大約少交了大幾百萬(wàn)美元的許可費(fèi)。

美國(guó)公司專門請(qǐng)了律師，一開(kāi)始上來(lái)就氣勢(shì)洶洶地開(kāi)了封律師函，提了幾點(diǎn)理由：

第一、在臺(tái)灣的公司不是根據(jù)中華人民共和國(guó)法律成立的，是按照臺(tái)灣當(dāng)?shù)胤沙闪⒌模?

第二、臺(tái)灣有自己的貨幣、稅收，臺(tái)灣企業(yè)也不受中華人民共和國(guó)的法律管轄；

第三、中華人民共和國(guó)自己很多的法律，都有明確規(guī)定不適用于臺(tái)灣地區(qū)。

總而言之，根據(jù)協(xié)議規(guī)定的中國(guó)生產(chǎn)商的定義，臺(tái)資和臺(tái)灣的公司就不能算是中國(guó)生產(chǎn)商。所以，你們趕緊認(rèn)錯(cuò)交錢，我們可以免利息罰息等，否則除了許可費(fèi)本身，利息罰息也要收，其他涉及的違約金你們都得交。

一開(kāi)始看到這些問(wèn)題，我們確實(shí)也有些愣住了。首先因?yàn)榱?chǎng)關(guān)系，我們當(dāng)然也不能說(shuō)，臺(tái)灣理論上還有“中華民國(guó)”的架構(gòu)，所謂的“中華民國(guó)”也是中國(guó)等類似“一中各表”的觀點(diǎn)，畢竟這類政治敏感話題都不是我們大陸目前支持的說(shuō)法。

在和客戶溝通后，發(fā)現(xiàn)該許可協(xié)議在簽署之前，其實(shí)來(lái)來(lái)回回有過(guò)幾輪討論，在最早的版本中，曾經(jīng)有個(gè)中國(guó)定義的條款，大意是：“中國(guó)就是中華人民共和國(guó)，但為本協(xié)議目的，特指中國(guó)的大陸地區(qū)，不包括香港、澳門和臺(tái)灣?！钡请p方后來(lái)討論來(lái)討論去，現(xiàn)在推想起來(lái)應(yīng)該是由于當(dāng)時(shí)中方的堅(jiān)持，這個(gè)定義條款在最后的簽署稿里被刪除了。

這個(gè)發(fā)現(xiàn)很重要。所以我們回給美國(guó)律師信中的第一條，就是強(qiáng)調(diào)說(shuō)過(guò)去在簽訂協(xié)議之前，你們就曾經(jīng)主張過(guò)中華人民共和國(guó)不包括臺(tái)灣，但是協(xié)商的結(jié)果是刪除了這個(gè)條款，那也就說(shuō)明就本協(xié)議而言，你們默認(rèn)中華人民共和國(guó)要包括臺(tái)灣。

后面的觀點(diǎn)當(dāng)然就比較順理成章，畢竟我們是在國(guó)內(nèi)環(huán)境成長(zhǎng)起來(lái)的，而且還是律師，討論一下臺(tái)灣的問(wèn)題，當(dāng)然不會(huì)輸給美國(guó)同行。我們首先舉例說(shuō)，美國(guó)加利福尼亞州的公司是根據(jù)該州的公司法成立的，畢竟美國(guó)的公司法不是美國(guó)的聯(lián)邦法，而是各州都有自己的法律，那我們可以說(shuō)加州的公司不是美國(guó)的公司嗎？

加利福尼亞的熊旗（圖片來(lái)源：維基）

要說(shuō)貨幣、稅收等，那香港和澳門也都有自己的貨幣和稅收，難道香港和澳門都不屬于中國(guó)，不能這樣下結(jié)論吧。

至于中華人民共和國(guó)的很多法律不適用于臺(tái)灣地區(qū)，但是只要有適用的不就可以了嗎，《憲法》和《反分裂國(guó)家法》的很多條款都適用于臺(tái)灣地區(qū)啊。再說(shuō)，你們美國(guó)各州的合同法、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法甚至刑法，可都是不一樣的，一個(gè)國(guó)家不同的地區(qū)用不同的法律不是很正常嗎？

最后，我們還在許可協(xié)議中找到了一條特別有利于我們客戶的條款。雖然這個(gè)協(xié)議的適用法律是美國(guó)加州的法律，但是在當(dāng)初協(xié)議談判過(guò)程中，可能是在中方的律師要求下，成功地對(duì)協(xié)議進(jìn)行了修改，一個(gè)是強(qiáng)調(diào)該協(xié)議的條款不能和中華人民共和國(guó)的法律相沖突（“wherever reconcilable nothing contained herein shall be construed to be in conflict with or in violation of applicable law of the People’s Republic of China”），另一個(gè)是強(qiáng)調(diào)在履行該協(xié)議時(shí)也要符合適用的中華人民共和國(guó)的法律法規(guī)的規(guī)定（“when performing obligations under this License Contract in China, the Parties shall abide by the applicable laws and regulations of People’s Republic of China”）。

其實(shí)，我們的《憲法》里有規(guī)定，“臺(tái)灣是中華人民共和國(guó)的神圣領(lǐng)土的不可分割的一部分”，《反分裂國(guó)家法》也說(shuō)“臺(tái)灣是中國(guó)的一部分”。既然這些中華人民共和國(guó)的法律有這么明確的規(guī)定，協(xié)議又說(shuō)要適用中華人民共和國(guó)的法律的規(guī)定，你們美國(guó)律師硬要強(qiáng)調(diào)臺(tái)資企業(yè)和開(kāi)在臺(tái)灣的公司不屬于“中國(guó)生產(chǎn)商”，那是完全沒(méi)有道理啊。

最終，美國(guó)律師在這個(gè)問(wèn)題上被我們徹底說(shuō)服，我們也成功為客戶避免了大幾百萬(wàn)美元的損失。但是，我們事后回想起來(lái)，還是有點(diǎn)后怕。