車停在那所房前。兩位下車后，女方主動建議不參加聚會，去女方公寓。劉強東和女方回到車上，女方將自己公寓地址輸入司機的手機，讓司機找到她的住地。

到公寓樓后，女方邀請劉強東進樓。她用自己的門禁卡開了樓門，并示意劉強東進去。女方主動挽起劉強東胳膊走進樓。

公寓內(nèi)一位居民在走廊上看到了女方和劉強東。他注意到劉強東和女方胳膊相挽走得很近，兩人看起來都很高興。兩人看起來都沒醉，女方路過時面露微笑。

房間里發(fā)生的一切都是自愿的。該女士全過程都很主動，沒有任何不情愿的表示。

聲明肯定也省略了某些可作其他解釋的事實。例如，它只提及女方的主動，沒提晚宴上、車內(nèi)和車下雙方的互動，更沒提劉的任何主動。但劉是玩偶嗎？此外，聲明中兩次提及女方“沒有任何拒絕或不情愿的表示”，似乎透出劉有過主動或“積極”的互動。但律師并不打算為劉立牌坊，只需清除性侵傳言，就夠了!

還值得一提的是，劉的律師是位女性，在相當程度上，這也會增強該聲明對于中國公眾的可信度。

中國的法學院教育因此很需要一種工匠精神。一方面，要培養(yǎng)這種“讓事實說話”的技能，包括這種樸實無華但生動有效的修辭。[17]法學生必須在大量真實和虛擬個案中摸爬滾打，不斷轉(zhuǎn)換設(shè)定自己在個案中的虛擬角色，學會從不同角色的視角分析案件和自我利益，分析并解構(gòu)包括司法判決書在內(nèi)的種種法律文件，逐漸養(yǎng)成精細的辨別力和洞察力，不僅能理解自己在某案中的具體角色，也能看穿或預判該案其他角色的各自追求和策略，更重要的是能按自己的角色去行動，去互動，乃至當必要且可能時，有能力超越具體個體的利益視角去行動。這種超越才能避免“匠氣”！而諸如此類的能力，以及這種超越，都不可能從理論本身獲得，不可能從讀書中獲得，無論是正義理論還是司法理論，無論是修辭學還是法律解釋理論。唯一的路，因此算是特定意義的捷徑，就是大量分析案例，始終保持著對經(jīng)驗事實和話語的敏感、認真和專注。但這一定是一種更多質(zhì)疑的態(tài)度，不是教義學的態(tài)度。

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盡管始終關(guān)注法律實踐，但從一開始，我分析個案就拒絕淪為針對個案的法律對策或建言。本書各章力求基于與個案相關(guān)的各種“事實”，特別是那些我們無論有意無意都不可能無視的各種因素，以一種不局限于部門法，不局限于直接利害關(guān)系人的主張，避免被輿論和媒體裹挾，以更開放的法理視角展開討論，努力澄清并重新理解個案涉及的利害和法律爭點。也正是從顯然不受理論指導也沒打算接受理論指導的案件涉事者的日常實踐中，我察覺到，然后才逐步理解了，這些案件或事件中蘊含的某些道理，不僅可用來理解和分析此案，而且有助于我以類似的思考去考察其他案件和事件。個案研究的經(jīng)驗告訴我，理論其實只是從特定維度對紛繁的生活實踐的一種抽象描述，它不可能追隨、更沒法規(guī)訓真實生活的復雜和生動。因此，看起來再好的理論，也不應(yīng)試圖以其抽象的命題來規(guī)訓真實生活的永恒生動、飽滿和復雜。理論法學人必須始終清醒自己習慣的那種話語在真實生活世界中的局限，并能不斷以對經(jīng)驗的考察來理解生動的法律世界。

以我的個案分析為例。我的法理起點其實大致是自由主義，雖然一直警惕教條主義，起初卻還是有點教條的。我最早分析的個案，《<秋菊打官司>的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》一文(因已收入其他書，就不再收入本書)，就是一個例證。該文更強調(diào)權(quán)利，強調(diào)權(quán)利的制度性配置，試圖以法律位階理論來論證言論自由/表達高于賈氏主張的肖像權(quán)和邱氏主張的名譽權(quán)，還拒絕用法經(jīng)濟學的邊際分析來權(quán)衡和裁斷兩種權(quán)益的輕重。[18]本書第一章也突出強調(diào)了與自由主義配套攜手而行的個人自由和責任。

但也就在這一章，當涉及簽字者應(yīng)是患者還是患方(患者加患者家屬或單位)時，在一系列強硬的現(xiàn)實/事實面前，我就不得不從抽象的原子化個人這個基本假定中后撤了。試想，如果患者已是癌癥晚期，只能活兩個月，從醫(yī)生職業(yè)倫理看，你該如何讓你的患者“知情并同意”；而如果不告知他/她全部真實情況，病人同意的又是什么？如果為手術(shù)付費者并非患者本人，而是患者親屬，或——如此前——是患者的工作單位，那么從合同法的合意原則來看，這個知情同意就沒理由拒絕考慮實際支付費用者的知情和同意。從這些想象但真實的社會場景，我開始理解中國和其他東亞國家(日本和韓國)，在醫(yī)療手術(shù)法律上，為什么采取了與美國截然相反、不一定更正確卻仍然有道理的做法：醫(yī)生會爭取甚或有時只爭取患者親屬的知情同意。對諸多社會事實或約束條件的理解，以及對社會語境的關(guān)注，或多或少改變了我研究前的預判，修正了我的法理立場。這個改變與接受或喜歡某種法理無關(guān)，甚至與某種法理的論述是否邏輯強大也無關(guān)，有關(guān)的其實是我必須面對的生活情境：眾多個人意志并不那么堅強、忍受不了殘酷真相的患者，以及大量財力有限的患者親屬或工作單位。我只能設(shè)身處地，像一個普通人那樣來分析論證，我得出了一個不符合自由主義、個人主義信條但在中國語境中更合乎情理的結(jié)論。我放棄了一些于現(xiàn)實生活中根據(jù)不充分的法律信條，我需要有助于理解或指導我觀察理解周邊普通人真實生活的命題。

也是因?qū)κ聦嵉年P(guān)注，我才發(fā)現(xiàn)，幾乎因其不證自明而已被學人從其著述中摒棄的罪責自負原則——個人主義在刑法的重要體現(xiàn)，在許多時候，在刑事懲罰中，仍會以某種方式殃及無辜(第三章)；甚至死刑會導致“死不是死者的不幸，而是生者的不幸”。我并不因此而極端主張廢除死刑。但針對當時已實行了30年的獨生子女政策的當代中國，體會古代“存留養(yǎng)親”的司法實踐，我認為，中國應(yīng)當把這個問題納入立法考量；但在此之前，則應(yīng)以某種方式讓這一點進入司法裁判者的視野，甚至律師也應(yīng)在相關(guān)案件中修改自己的辯護策略和話語。

藥家鑫案的分析意味著有些有長期深厚社會民意基礎(chǔ)的社會規(guī)范一定會影響中國的司法。這導致在一系列個案研究中，我有意關(guān)注那些可能影響并可能支持法官有效司法的社會規(guī)范。在討論“南京虐童案”時(第四章)，我概括了我們社會中有關(guān)父母親打孩子的一系列社會規(guī)范。我知道這很犯忌諱，絕對政治不正確，逆反一時頗為洶涌的民意，因為這是支持和指引父母打孩子的社會規(guī)范。但我想指出的是，這也是限制和約束父母打孩子的社會規(guī)范。盡管此前沒人系統(tǒng)地總結(jié)，卻一直為中國社會廣大民眾自覺實踐著。這不就是“百姓日用而不知”的“君子之道”嗎？!照《周易》的說法，仁者會說這就是“仁”，智者會說這就是“智”。[19]我們有理由把這里的“道”“仁”和“智”換成“法理”或“智慧”。它不來自其他高大上的理論，不來自抽象的思考，只是認真對待了中國父母，以及文中提及的世界眾多國家的父母，琢磨了他們打孩子的具體做法，解說了其中隱含的道理。