六、中國(guó)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型與國(guó)際法

韋爾斯的《1688年的全球史》用了一個(gè)讓筆者感到多少有些奇怪的副標(biāo)題：“一個(gè)非凡年代里的中國(guó)與世界?！惫P者的國(guó)家情懷并不能阻止自己提出一個(gè)問題：為什么不是俄國(guó)與世界，或印度與世界，或土耳其與世界？

固然，“中國(guó)與世界”更能展示全球視野。何況，那個(gè)時(shí)候的歐洲人剛剛認(rèn)識(shí)中國(guó)這個(gè)禮儀之邦，難免感到新奇。從門多薩神父在羅馬出版《大中華帝國(guó)志》（1585年），到1661 – 1672年間法國(guó)傳教士陸續(xù)出版《大學(xué)》《中庸》《論語》的拉丁文譯本，近一百年間，歐洲人在地理大發(fā)現(xiàn)中不僅發(fā)現(xiàn)了“未開化”的美洲，也發(fā)現(xiàn)了高度文明化的中國(guó)。[16]

盡管如此，正在崛起的俄羅斯或?qū)W洲仍然構(gòu)成直接威脅的奧斯曼帝國(guó)，在當(dāng)時(shí)的歐洲智識(shí)人眼里顯然更為重要。畢竟，在當(dāng)時(shí)歐洲人的地緣政治感覺中，中國(guó)離歐洲老遠(yuǎn)，不會(huì)對(duì)歐洲構(gòu)成戰(zhàn)爭(zhēng)威脅。我們未必不能設(shè)想，韋爾斯寫作《1688年的全球史》時(shí)在1990年代，新中國(guó)正在和平崛起，歐洲人憑自己的歷史經(jīng)驗(yàn)卻實(shí)實(shí)在在感覺到中國(guó)的“威脅”即將來臨。

倘若如此，中國(guó)在《大地的法》中出現(xiàn)的位置就值得注意。第三章第四節(jié)論及“歐洲公法中的領(lǐng)土變更”時(shí)，施米特說，歐洲的領(lǐng)土變更“主要通過歐洲大國(guó)之間的集體性條約而確立”。這意味著歐洲是一個(gè)共同體，而維持這個(gè)共同體的空間秩序原則是“均勢(shì)觀念”。在這一語境中，《大地的法》第一次提到中國(guó)，盡管僅僅是提到而已，但對(duì)我們認(rèn)識(shí)中國(guó)與歐洲國(guó)際法的遭遇不乏啟發(fā)。

“均勢(shì)”得靠大國(guó)之間的勢(shì)力平衡來支撐，蘭克在其著名的《諸大國(guó)》中以精煉的筆法概述了歐洲的現(xiàn)代歷史狀況：大國(guó)可能淪為小國(guó)，小國(guó)可能崛起為大國(guó)，從而不可能有恒定不變的均勢(shì)。大國(guó)淪為小國(guó)或小國(guó)崛起為大國(guó)，都會(huì)涉及到領(lǐng)土變更，從而，均勢(shì)的變化必然體現(xiàn)為國(guó)家間的空間沖突。蘭克并沒有問，為何自16世紀(jì)以來，現(xiàn)代歐洲的歷史受“均勢(shì)”觀念支配？我們則值得問題：為何在亞洲的古代地緣政治中沒有出現(xiàn)國(guó)際性的“均勢(shì)”觀念，或者說為何沒有出現(xiàn)歐洲式的國(guó)家之間的戰(zhàn)爭(zhēng)？

施米特試圖回答這個(gè)問題：歐洲本來是一個(gè)基督教文明共同體，所謂“大國(guó)”指某個(gè)國(guó)家在這個(gè)“既定秩序”中占據(jù)重要地位。我們自然會(huì)想到，10世紀(jì)以來，歐洲唯一的大國(guó)是德意志神圣羅馬帝國(guó)，施米特稱之為“中世紀(jì)的皇帝制和教宗制的空間秩序”（比較頁21 - 28）。

隨著封建王權(quán)式的地域性民族國(guó)家崛起，基督教共同體內(nèi)部出現(xiàn)了叛亂，宗教改革撕裂了歐洲的共同信仰，隨之而來的是這個(gè)共同體內(nèi)部錯(cuò)綜復(fù)雜的連綿戰(zhàn)爭(zhēng)?？梢哉f，“均勢(shì)”觀念成為現(xiàn)代歐洲秩序的主導(dǎo)理念意味著，歐洲秩序從文明狀態(tài)退回到“尚力”的野蠻狀態(tài)。用孟子的名言“春秋無義戰(zhàn)”（《孟子·盡心章句下》）來描述現(xiàn)代歐洲的歷史，不會(huì)不恰當(dāng)，商業(yè) – 技術(shù)文明的進(jìn)步并不能讓國(guó)家間的戰(zhàn)爭(zhēng)稱義。

在這樣的歷史語境中，分裂的基督教歐洲共同體只能憑靠各種雙邊或多邊條約所建構(gòu)的國(guó)際法來建立新秩序。在這一“尚力”的秩序中，一個(gè)國(guó)家被承認(rèn)為“大國(guó)”非常重要。問題是，被誰承認(rèn)為大國(guó)？當(dāng)然是被既存大國(guó)承認(rèn)。施米特說：

一個(gè)大國(guó)被另一個(gè)大國(guó)承認(rèn)，是國(guó)際法承認(rèn)中的最高形式。這種承認(rèn)是最高程度的相互承認(rèn)。（頁170）

這意味著，現(xiàn)代歐洲國(guó)際法認(rèn)可野蠻的叢林法則：被承認(rèn)為“大國(guó)”等于承認(rèn)一個(gè)政治體有軍事實(shí)力重新確立自己的邊界。拉策爾在其名著《政治地理學(xué)》中論述“邊疆”時(shí)，盡管具有世界歷史視野，他的絕大部分史例出自現(xiàn)代歐洲。[17]因此他說，

國(guó)家所有地區(qū)的變化引起自身邊疆的擴(kuò)張或縮減，每一部分領(lǐng)土的變化也因之受到考驗(yàn)。當(dāng)致力于改善邊疆時(shí)，通常不是通過縮減邊疆的方式，而是進(jìn)行掠奪戰(zhàn)爭(zhēng)，以通過增加疆土的方式縮減疆界。（同上，頁123）

問題在于，歐洲國(guó)際法的各種雙邊或多邊條約的法律形式讓基于“掠奪戰(zhàn)爭(zhēng)”的叢林法則看起來頗為“文明”。施米特在這里提到，俄羅斯和普魯士在18世紀(jì)、意大利在19世紀(jì)先后“被傳統(tǒng)大國(guó)承認(rèn)為新的大國(guó)”。所謂“傳統(tǒng)大國(guó)”指歐洲的強(qiáng)勢(shì)國(guó)家如法國(guó)、英國(guó)、奧地利等。普魯士和意大利被承認(rèn)為“新的大國(guó)”，僅僅表明歐洲共同體內(nèi)部的均勢(shì)變化，與此不同，俄羅斯得到承認(rèn)意味著一個(gè)外族進(jìn)入了歐洲的公法秩序，從而更改了歐洲秩序的空間格局。

“根據(jù)教科書，美國(guó)于1865年被承認(rèn)為大國(guó)”，施米特說，這算得上是件怪事。因?yàn)椋绹?guó)總統(tǒng)門羅在1823年宣告的對(duì)外政策，“根本上反對(duì)歐洲大國(guó)所構(gòu)建的承認(rèn)制度”。換言之，著名的“門羅主義”表明，美國(guó)并不承認(rèn)歐洲式的現(xiàn)代秩序，而歐洲秩序中的大國(guó)卻承認(rèn)美國(guó)成了大國(guó)，豈不是搞笑。在施米特看來，美國(guó)對(duì)歐洲秩序采取的分離主義立場(chǎng)意味著，“西半球界線已經(jīng)開始反對(duì)將特別化的歐洲視為普遍化的全球空間秩序”。

與我們中國(guó)相關(guān)，施米特接下來說到日本獲得歐洲大國(guó)承認(rèn)的情形：

對(duì)日本之大國(guó)地位的承認(rèn)是在1894年（中日戰(zhàn)爭(zhēng)）和接下來的1904/05年日俄戰(zhàn)爭(zhēng)，日本贏得了這兩場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，因此被允許加入由諸大國(guó)組成的國(guó)際法小圈子。日本將自己對(duì)中國(guó)這個(gè)大國(guó)實(shí)施的懲罰性征戰(zhàn)（die Strafexpedition）視為具有決定意義的事件。伴隨著這個(gè)亞洲大國(guó)的出現(xiàn)，一個(gè)新的非歐洲中心的世界秩序開始浮出水面（頁170）。

施米特沒有說，日本被承認(rèn)為大國(guó)是件怪事，因?yàn)槿毡緵]有像美國(guó)那樣宣稱自己拒絕歸屬歐洲體系。這意味著，日本打甲午海戰(zhàn)和在中國(guó)土地上打了一場(chǎng)日俄戰(zhàn)爭(zhēng)，完全符合現(xiàn)代歐洲的戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)矩，從而能夠憑此成為歐洲公法大家庭中的要員。由于日本是在東亞打的這兩場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，現(xiàn)代歐洲的“文明化”野蠻法則被日本復(fù)制到亞洲，使之在地理意義上越出了歐洲范圍。因此，施米特說，“一個(gè)新的非歐洲中心的世界秩序開始浮出水面?！?

施米特沒有提到朝鮮，以至于他自己也不經(jīng)意地帶有歐洲公法學(xué)家的習(xí)慣。他不應(yīng)該忘記甲午戰(zhàn)爭(zhēng)的起因，以及誰在中國(guó)東北刺殺了伊藤博文。無論如何，中國(guó)在《大地的法》中的第一次出現(xiàn)，僅僅是施米特筆下的日本依據(jù)現(xiàn)代歐洲的大地法成為大國(guó)的佐證。事實(shí)上，對(duì)于歐洲的國(guó)際法學(xué)家來說，根本無需等到日俄戰(zhàn)爭(zhēng)，甲午海戰(zhàn)已經(jīng)足以證明日本不愧為歐洲式大國(guó)。[18]施米特在后來的一條腳注中所引用的國(guó)際法學(xué)家馮·李斯特（von Liszt）在1898年出版的教科書《國(guó)際法》中的一句話，可以作為歷史的證言：

如今必須把日本納入國(guó)際法共同體之內(nèi)，它的文化絕對(duì)在基督教 - 歐洲國(guó)家的水平線之上。日本在對(duì)中國(guó)的戰(zhàn)爭(zhēng)中比大多數(shù)歐洲國(guó)家都更嚴(yán)格地遵守了國(guó)際法規(guī)則。（頁213注1）

中國(guó)第二次出現(xiàn)在《大地的法》中，見于第四章題為“歐洲公法的終結(jié)”的第二節(jié)。與第一次出現(xiàn)時(shí)的語境一樣，問題涉及歐洲公法的東移或全球化。不同之處在于，現(xiàn)在的歷史語境是歐洲公法的終結(jié)（頁212 - 214）。施米特說，這一歷史語境顯得頗為奇怪。因?yàn)?，亞洲?guó)家在1880至1890年代已經(jīng)加入歐洲的國(guó)際法體系，“對(duì)完全歐洲中心主義的國(guó)際法所存在的問題并不介意”，這意味著歐洲公法“最終將轉(zhuǎn)變成一種無差別的普遍的國(guó)際法”（頁212）。

按施米特的描述，亞洲國(guó)家加入現(xiàn)代歐洲國(guó)際法體系的方式有兩種：一種是“非政治性的、技術(shù)性的”方式，比如日本、暹羅（“泰國(guó)”舊稱）和中國(guó)加入萬國(guó)郵政聯(lián)盟。既然是“非政治性”加入歐洲國(guó)際法體系，人們也就看不到“歐洲觀念中空間秩序的轉(zhuǎn)變所存在的問題”。第二種方式是政治性的，即通過掠奪性戰(zhàn)爭(zhēng)。施米特在這里再次提到甲午戰(zhàn)爭(zhēng)和日俄戰(zhàn)爭(zhēng)：

日本通過1894年與中國(guó)的戰(zhàn)爭(zhēng)以及1904年與歐洲大國(guó)俄羅斯的勝利戰(zhàn)爭(zhēng)，向世界證明它愿意遵守歐洲的戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)則。因此，它已經(jīng)將其“接待團(tuán)”打翻在地。此外，日本還在1900年與歐洲大國(guó)一起平等地參加了鎮(zhèn)壓“義和拳暴動(dòng)”的遠(yuǎn)征軍。一個(gè)亞洲大國(guó)從此而崛起并得到承認(rèn)。（頁212）

施米特讓我們注意，1890年代以來的歐洲國(guó)際法學(xué)家們?nèi)绾谓忉寶W洲國(guó)際法共同體的全方位開放。這些法學(xué)家說，現(xiàn)在“非歐洲、非美洲的人民（V?lker）”已經(jīng)被納入歐洲公法共同體，目前，在這個(gè)體系中，歐洲國(guó)家有25個(gè)，美洲國(guó)家有19個(gè)。但在提到歐洲國(guó)家時(shí)，這些法學(xué)家用了“主權(quán)國(guó)家”這個(gè)概念，說到美洲國(guó)家時(shí)，他們就省掉了“主權(quán)”二字。提到亞洲國(guó)家如“波斯、中國(guó)、日本、朝鮮、暹羅”時(shí)同樣如此，他們“與[歐洲]共同體成員保持著經(jīng)常性的條約關(guān)系”，表明這些國(guó)家已經(jīng)是歐洲國(guó)際法大家庭成員（頁213 - 214）。施米特緊接著說：

這是一幅全景畫卷，既是預(yù)言，也是一份真實(shí)文獻(xiàn)。清晰地展現(xiàn)了從歐洲國(guó)際法向超越歐洲之國(guó)際法的歷史劇變。通過回顧1890年代的國(guó)際法歷史，我們盡力聚焦于國(guó)際法歷史中的關(guān)鍵史實(shí)。19世紀(jì)末的歐洲國(guó)際法學(xué)沒有了任何反思精神，甚至在全然無意識(shí)的情況下丟掉了傳統(tǒng)秩序中的空間結(jié)構(gòu)觀念。（頁214）

直到今天，亞洲研究國(guó)際法史的專家仍然缺乏施米特在這里所說的空間結(jié)構(gòu)意識(shí)，談?wù)摗爸鳈?quán)”概念的歷史時(shí)，即便采用了所謂“歷時(shí)性透視”，卻見不到“任何反思精神”。[19]我們則應(yīng)該想起1990年代末以來發(fā)生在我國(guó)學(xué)界的一件怪事，這事表明，20世紀(jì)末以來的某些中國(guó)史學(xué)家不僅喪失了反思精神，甚至全然下意識(shí)地丟掉了我國(guó)傳統(tǒng)秩序中的空間結(jié)構(gòu)觀念，讓筆者難以釋懷。

事情的原委是這樣：中國(guó)雖然如施米特所說，自1880年代以來已經(jīng)承認(rèn)歐洲的國(guó)際法體系，但民國(guó)以來的革命政府以廢除“不平等條約”為口號(hào)推行“革命外交”，與歐洲國(guó)際法體系發(fā)生了持續(xù)不斷的嚴(yán)重摩擦。[20]改革開放初見成效之際（1999年至2000年），中國(guó)面臨進(jìn)入“國(guó)際社會(huì)”或與國(guó)際法接軌的現(xiàn)實(shí)問題，晚清和民國(guó)初期的中國(guó)外交一時(shí)成為近代史學(xué)界的熱門話題：

在近代西方的國(guó)際法秩序里，所謂主權(quán)平等的原則并不是無條件的。但怎樣才可享有國(guó)際法秩序下的完全人格呢？清政府洋務(wù)官僚最初選擇的是遵守條約、履行條約，以換取時(shí)間爭(zhēng)取富國(guó)強(qiáng)兵，以現(xiàn)代化武裝維護(hù)國(guó)家的自主獨(dú)立；繼之而起的是戊戌前后維新派希望通過一系列大大小小、翻天覆地的政治社會(huì)改革，建立近代國(guó)家，在萬國(guó)共尊、萬世通行的公理公法下，邁向文明社會(huì)的大同世界。進(jìn)入20世紀(jì)，當(dāng)構(gòu)建國(guó)際法意義的“文明國(guó)”、加入國(guó)際社會(huì)已成為國(guó)家的至上命題時(shí)，清政府的急務(wù)便是國(guó)家的“文明化”，以及與聞國(guó)際會(huì)議，參加國(guó)際組織了。[21]

這意味著，清末民初的中國(guó)政府并未把與歐洲式大國(guó)簽訂的雙邊或多邊條約視為“不平等條約”。于是，我國(guó)近代史學(xué)界驟然興起一場(chǎng)關(guān)于何謂“不平等條約”的論爭(zhēng)。據(jù)說，條約是否平等取決于兩項(xiàng)條件：第一，締結(jié)條約的形式和程序是否平等，第二，條約內(nèi)容是否損害了中國(guó)的主權(quán)。這個(gè)界定含糊不清，表述也缺乏法律修辭的確定性。盡管如此，按此標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)計(jì)，19世紀(jì)以來的中國(guó)與外國(guó)訂立的條約有736個(gè)，其中仍有343個(gè)可以確認(rèn)為不平等條約，涉及國(guó)家多達(dá)23個(gè)。[22]

“不平等條約”這一概念實(shí)際意味著不承認(rèn)條約的有效性，而非不承認(rèn)其合法性。按實(shí)證法學(xué)的理解，某個(gè)國(guó)家在受脅迫（duress）的條件下與他國(guó)締結(jié)的有損自身利益的條約，應(yīng)該被視為既合法也有效。因此，我國(guó)的法學(xué)史學(xué)者承認(rèn)，在實(shí)證法學(xué)的框架下，“‘不平等條約’問題很難得到實(shí)質(zhì)性討論”。[23]

在實(shí)際政治中，情形顯然是另一回事。一個(gè)人在受脅迫的條件下與他人締結(jié)的有損自身利益的條約，當(dāng)然會(huì)被視為既合法也有效，但這不等于他不應(yīng)該把這條約視為“不平等條約”，并在擺脫受脅迫的處境后廢除條約。國(guó)家間的行為關(guān)系同樣如此，換言之，條約僅僅反映國(guó)家間的暫時(shí)狀況。

1945年，中國(guó)的戰(zhàn)時(shí)政府與蘇聯(lián)簽訂有損自身主權(quán)的《中蘇友好同盟條約》時(shí)，蔣介石特別派蔣經(jīng)國(guó)隨代表團(tuán)同行，以便打人情牌。有一天，斯大林果然把蔣經(jīng)國(guó)請(qǐng)到自己的私人官邸閑敘。他對(duì)蔣經(jīng)國(guó)說，蘇方在談判桌上堅(jiān)持沙俄留下的在華利益，不過是為了防止中國(guó)侵略蘇聯(lián)。蔣經(jīng)國(guó)說，中國(guó)怎么會(huì)侵略蘇聯(lián)呢？歷史上從未有過這樣的事情。我們可以訂立一個(gè)條約，中方保證永不侵犯蘇聯(lián)。斯大林笑了一下說：今天是私下場(chǎng)合，我就坦率告訴你吧，所有條約都是廢紙，一切憑實(shí)力說話。

我們得承認(rèn)，斯大林比法學(xué)家或史學(xué)家們更好地把握住了歐洲國(guó)際法的精神實(shí)質(zhì)。他還有一句名言同樣如此：如今，一個(gè)國(guó)家的軍隊(duì)打到哪里，國(guó)家的邊界就在哪里。歐洲文明信奉的叢林法則，在這句名言中得到精煉而又準(zhǔn)確的表達(dá)。

既然如此，中國(guó)現(xiàn)代史書中滿篇“不平等條約”的說法，并不為過。但在某些實(shí)證史學(xué)家看來，這種說法是“革命史觀”的修辭，“在外交史與國(guó)際法上的意義并不大”，因?yàn)檫@個(gè)概念本身無異于“對(duì)條約的合法性及效力的懷疑與挑戰(zhàn)”。在歷史的語境中，“不平等條約”的說法用于政治動(dòng)員完全可以理解，如今的史學(xué)研究還使用這樣的修辭就不合時(shí)宜，應(yīng)該修改我們的歷史敘述，避免使用這種“帶偏見”的概念。這位史學(xué)教授還說，

太過強(qiáng)調(diào)“不平等條約”在道德上之瑕疵，及中國(guó)“廢約”在道德上之優(yōu)越性，會(huì)有自相矛盾之處。清政府也曾在外國(guó)享有條約特權(quán)，如在朝鮮有專管租界三處（仁川、釜山、元山），另外在甑南浦等公共租界中也有中國(guó)租界，并享有領(lǐng)事裁判權(quán)。馬關(guān)條約之前，中國(guó)與日本互享領(lǐng)事裁判權(quán)，日本曾多次要求修約，取消中國(guó)在日本之領(lǐng)事裁判權(quán)。中國(guó)與墨西哥、秘魯互享最惠國(guó)待遇，1920年代中國(guó)向各國(guó)要求修約時(shí)，墨西哥也要求中國(guó)放棄在墨之最惠國(guó)待遇。[24]