由行政長官指定法官審理國家安全案件“損害香港司法獨立”嗎？

文章作者：全國港澳研究會會長 徐澤

最近，香港特別行政區(qū)前終審法院首席法官李國能對由全國人大常委會通過的香港國安法發(fā)表了他的看法，主要認為，該法規(guī)定的由行政長官指定法官審理國家安全案件會損害香港的司法獨立。隨即，呼應此一觀點的聲音在香港大律師公會，在某些學者乃至某些立法會議員當中陸續(xù)發(fā)出。看來，李前大法官的觀點有其代表性。對這樣一個涉及違反香港基本法的嚴重指控，我們不能不依據(jù)基本法作出回答。

李前大法官為他的觀點列出三個理由。其一，司法機構獨立于行政機關，應由獨立的司法機構決定審理涉及國家安全案件的法官，不受行政機關干預；其二，行政長官缺乏挑選法官時所需的經驗和專長；其三，行政長官作為香港維護國家安全委員會主席，不適宜獨自挑選指定法官。這三個理由看似有些道理?？墒撬匣痉ㄒ?guī)定的特區(qū)政治體制嗎？答案是：不符合！理由如下：

首先，基本法規(guī)定的特區(qū)政治體制是以行政長官為核心的行政主導體制，不是“三權分立”。

按照香港基本法第四十三條、第四十八條的規(guī)定，行政長官同時是特區(qū)和特區(qū)政府的首長，就是人們經常說的“雙首長”，須依照基本法的規(guī)定對中央人民政府和特區(qū)負責，所要負責的最主要事項，就是負責執(zhí)行基本法和依照基本法適用于特區(qū)的其他法律（不言而喻，其他法律包括列入基本法附件三適用于特區(qū)的全國性法律）。再看基本法第四章對特區(qū)政治體制作出的規(guī)定。這一章共分為六節(jié)，第一節(jié)是“行政長官”，第二至第四節(jié)依次為“行政機關”、“立法機關”和“司法機關”。這表明行政長官在香港特區(qū)政治體制中處于特區(qū)權力運行的核心位置，是香港特區(qū)與中央之間憲制關系的樞紐。按照上述規(guī)定，在香港，只有行政長官可以代表特區(qū)向中央負責。正因為如此，行政長官才被基本法賦予了廣泛的權力，并要向中央人民政府和特區(qū)負責。這些權力絕不是一個單純的行政機關首長可享有的。所以說，香港的政治體制是中央政府領導下的以行政長官為核心的“行政主導”體制。

按照李前大法官的說法，如果行政長官僅是一個行政機關的首長，或許可以成立，可問題在于行政長官不只是行政機關的首長，更是特別行政區(qū)的首長，所擔負的責任決定了行政長官是特區(qū)執(zhí)行基本法的第一責任人，其被賦予的職權中就包括任命法官。而國安法規(guī)定行政長官指定法官審理國家安全案件，難道不屬于行政長官的職權范圍嗎？那么，李前大法官為什么會認為行政長官指定法官審理國家安全案件是行政干預司法，損害司法獨立呢？是他看不懂基本法嗎？恐怕不是！而是他通過判例建立了香港法院的憲法性管轄權，也就是違憲審查權，努力營造“司法獨大”、“司法至上”，硬是把行政長官視為只是行政機關首長，他才能得出行政長官指定法官是行政干預司法，損害司法獨立的看法。這也正是長期以來，香港社會普遍存在的一個對特區(qū)政治體制的錯誤理解，即把以行政長官為核心的行政主導體制扭曲為“三權分立”體制的主要原因所在。對此，我們不得不再一次指出，“三權分立”不是基本法的制度設計！也不可能是！這是由我國“單一制”的國家結構形式所決定的。早在1987年鄧小平同志在會見香港基本法起草委員會委員時就明確指出，香港的制度不能照搬西方一套，不能搞“三權分立”。這是設計特區(qū)政治體制的根本指導思想，也就是重要的立法原意。如果正確地理解行政長官的法定地位和權責，就不可能得出李前大法官的觀點。

第二，任命法官是香港基本法賦予行政長官的重要權力。

根據(jù)基本法，法官的任命權屬于行政長官。香港基本法第四十八條第（六）項規(guī)定，行政長官依照法定程序任免各級法院法官。這一規(guī)定簡潔明了，任何人都不會不理解。同時基本法第八十八條規(guī)定，香港法院的法官，根據(jù)當?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸拷M成的獨立委員會推薦，由行政長官任命。把這兩條合起來理解：首先，法官的任命權或不任命權在行政長官；這項權力是實質性的，而不是程序性的。其次，第八十八條規(guī)定的獨立委員會有推薦權，行政長官應在該委員會推薦名單中作出任命決定。再次，推薦權不能演繹為決定權，行政長官有權不接受該委員會作出的推薦，要求其重新推薦，直至行政長官接受并作出任命。說到底，只有行政長官有權任命法官。由此也可進一步理解，香港國安法關于行政長官指定審理國安案件的法官，在指定前可征詢特區(qū)國安委和終審法院首席法官的規(guī)定，與基本法有關規(guī)定在法理上是一致的，是行政長官權責范圍內的事項。行政長官指定審理國安案件的法官，是在已經按照基本法規(guī)定作出任命的法官當中來指定，不存在重新任命另外一批法官的問題，而這些法官在任命前已經上述獨立委員會推薦，也就無需再推薦?；诰S護國家安全的重要性和特殊性，國安法規(guī)定特區(qū)須設立維護國家安全委員會，國安委不是特首一人的機構，還有中央派出的顧問，是接受中央人民政府監(jiān)督問責的、負責在特區(qū)維護國家安全的機構，特首在指定審理國安案件的法官時征詢該機構的意見，也是理所應當?shù)?。除此而外，特首還要征詢終審法院首席法官的意見，這就更加體現(xiàn)了國安法尊重和維護特區(qū)司法體制的立法精神。因此說，李前大法官的擔憂可以不必了。

這里倒是必須指出，香港維護國家安全委員會和終審法院首席法官在行政長官指定法官的過程中只發(fā)揮咨詢作用，而絕不能把行政長官指定法官的權力變成“橡皮圖章”。行政長官按照基本法對法官的任命權和按照國安法對法官的指定權都是實質性的，而不是形式上的或程序性的，在執(zhí)行中不能變形，不能走樣。

李前大法官還說，行政長官擔任香港維護國家安全委員會主席，因此不適宜指定法官。美國的國家安全委員會主席也由總統(tǒng)擔任，但這并不影響他行使提名和任命聯(lián)邦法官的權力。這里必須說清楚，行政長官并非針對具體案件挑選法官，具體個案中由哪位法官負責審理是由司法機構按程序決定的。正如本文前面所說，行政長官被基本法賦予了“雙首長”的地位和職責，是特區(qū)的第一責任人。那么，由她或他來擔任香港維護國家安全委員會主席就是基本法的必然要求，而由行政長官指定法官審理國家安全案件本身就是行政長官代表特別行政區(qū)向中央負責的一個重要方面。

實際上，在世界許多國家和地區(qū)，由行政長官或國家元首選任法官，或由行政機關為專門法庭指派法官是常見做法。美國所有聯(lián)邦法官均由總統(tǒng)提名，參議院批準，總統(tǒng)任命。加拿大最高法院首席法官是經由司法部長向法律界人士做詳細調查和咨詢后，由總理提名。新加坡于2015年成立的國際商事法庭的法官是總統(tǒng)委任的。法國國家安全法院通常由政府指派1名審判長、2名法官和1名將軍級或校級軍官組成。盡管我們并不認為拿某個國家的體制來說明香港的體制是適當?shù)?，而且我們也相信李前大法官不會不知道這些，但列舉在此，便于大家理解行政長官指定法官是行政機關干預司法的說法無法成立。

第三，香港司法獨立不能作任意解釋。

作為一個法律概念，“司法獨立”有其嚴格的內涵和外延。在香港，這主要體現(xiàn)在基本法第八十五條的規(guī)定中：“香港特別行政區(qū)法院獨立進行審判，不受任何干涉，司法人員履行審判職責的行為不受法律追究?！边@就是說，司法獨立就是指法官獨立審判案件，不受任何個人或機構的干涉，司法人員的履職行為不受法律追究。為了保障香港的司法獨立，基本法規(guī)定了眾多保障措施，包括法官任期保障、經濟保障等。但司法機構并不因此就有權拒絕來自其他方面的合法制約，司法機構并不因此可以變成一個自把自為的獨立王國。司法機構如何組成，這就不是司法機構可以自行決定的，法官的任命權屬于行政長官就是一個例證。更重要的是，盡管基本法賦予了香港終審權，但其司法機構仍只是一個地方的司法機構，它的案件管轄范圍和審理案件時解釋基本法的權力都由基本法作出明確限定。基本法第十九條規(guī)定，香港特別行政區(qū)法院對國防、外交等國家行為無管轄權；還有，基本法第一百五十八條規(guī)定，基本法的最終解釋權屬于全國人大常委會，香港法院對全國人大常委會作出的決定和解釋必須遵從。話說到這里我們不能不重申，司法獨立絕不是“司法獨大”，更不是“司法至上”，翻遍基本法，找不到基本法是香港“小憲法”的依據(jù)，更沒有賦予香港法院“憲法性管轄權”的規(guī)定，李前大法官是香港法律界、司法界的“領頭羊”，應該知道言必有據(jù)，方為正道。

最后我們想說，李前大法官及其響應者之所以提出了一些違反基本法的觀點，大概是因為他們從沒有全面準確地理解“一國兩制”的憲制秩序是以憲法和基本法為共同憲制基礎。要把香港的“一國兩制”事業(yè)進行下去，首先是要把香港的憲制秩序及其基礎搞明白，有共識，這是保證“一國兩制”在香港行穩(wěn)致遠的關鍵。為此，就要認真地學習基本法，同時要認真地學習憲法。把憲法和基本法關系搞清楚，把中央和特區(qū)的關系搞清楚，這是每個打算以香港為家，建設香港新家園的人，尤其是掌握公權力且身居要職的人必須掌握的基本功。我們希望，李前大法官及其響應者都能朝著這個方向努力。