由行政長(zhǎng)官指定法官審理國(guó)家安全案件“損害香港司法獨(dú)立”嗎？

文章作者：全國(guó)港澳研究會(huì)會(huì)長(zhǎng) 徐澤

最近，香港特別行政區(qū)前終審法院首席法官李國(guó)能對(duì)由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的香港國(guó)安法發(fā)表了他的看法，主要認(rèn)為，該法規(guī)定的由行政長(zhǎng)官指定法官審理國(guó)家安全案件會(huì)損害香港的司法獨(dú)立。隨即，呼應(yīng)此一觀點(diǎn)的聲音在香港大律師公會(huì)，在某些學(xué)者乃至某些立法會(huì)議員當(dāng)中陸續(xù)發(fā)出?？磥?lái)，李前大法官的觀點(diǎn)有其代表性。對(duì)這樣一個(gè)涉及違反香港基本法的嚴(yán)重指控，我們不能不依據(jù)基本法作出回答。

李前大法官為他的觀點(diǎn)列出三個(gè)理由。其一，司法機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，應(yīng)由獨(dú)立的司法機(jī)構(gòu)決定審理涉及國(guó)家安全案件的法官，不受行政機(jī)關(guān)干預(yù)；其二，行政長(zhǎng)官缺乏挑選法官時(shí)所需的經(jīng)驗(yàn)和專(zhuān)長(zhǎng)；其三，行政長(zhǎng)官作為香港維護(hù)國(guó)家安全委員會(huì)主席，不適宜獨(dú)自挑選指定法官。這三個(gè)理由看似有些道理?？墒撬匣痉ㄒ?guī)定的特區(qū)政治體制嗎？答案是：不符合！理由如下：

首先，基本法規(guī)定的特區(qū)政治體制是以行政長(zhǎng)官為核心的行政主導(dǎo)體制，不是“三權(quán)分立”。

按照香港基本法第四十三條、第四十八條的規(guī)定，行政長(zhǎng)官同時(shí)是特區(qū)和特區(qū)政府的首長(zhǎng)，就是人們經(jīng)常說(shuō)的“雙首長(zhǎng)”，須依照基本法的規(guī)定對(duì)中央人民政府和特區(qū)負(fù)責(zé)，所要負(fù)責(zé)的最主要事項(xiàng)，就是負(fù)責(zé)執(zhí)行基本法和依照基本法適用于特區(qū)的其他法律（不言而喻，其他法律包括列入基本法附件三適用于特區(qū)的全國(guó)性法律）。再看基本法第四章對(duì)特區(qū)政治體制作出的規(guī)定。這一章共分為六節(jié)，第一節(jié)是“行政長(zhǎng)官”，第二至第四節(jié)依次為“行政機(jī)關(guān)”、“立法機(jī)關(guān)”和“司法機(jī)關(guān)”。這表明行政長(zhǎng)官在香港特區(qū)政治體制中處于特區(qū)權(quán)力運(yùn)行的核心位置，是香港特區(qū)與中央之間憲制關(guān)系的樞紐。按照上述規(guī)定，在香港，只有行政長(zhǎng)官可以代表特區(qū)向中央負(fù)責(zé)。正因?yàn)槿绱?，行政長(zhǎng)官才被基本法賦予了廣泛的權(quán)力，并要向中央人民政府和特區(qū)負(fù)責(zé)。這些權(quán)力絕不是一個(gè)單純的行政機(jī)關(guān)首長(zhǎng)可享有的。所以說(shuō)，香港的政治體制是中央政府領(lǐng)導(dǎo)下的以行政長(zhǎng)官為核心的“行政主導(dǎo)”體制。

按照李前大法官的說(shuō)法，如果行政長(zhǎng)官僅是一個(gè)行政機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)，或許可以成立，可問(wèn)題在于行政長(zhǎng)官不只是行政機(jī)關(guān)的首長(zhǎng)，更是特別行政區(qū)的首長(zhǎng)，所擔(dān)負(fù)的責(zé)任決定了行政長(zhǎng)官是特區(qū)執(zhí)行基本法的第一責(zé)任人，其被賦予的職權(quán)中就包括任命法官。而國(guó)安法規(guī)定行政長(zhǎng)官指定法官審理國(guó)家安全案件，難道不屬于行政長(zhǎng)官的職權(quán)范圍嗎？那么，李前大法官為什么會(huì)認(rèn)為行政長(zhǎng)官指定法官審理國(guó)家安全案件是行政干預(yù)司法，損害司法獨(dú)立呢？是他看不懂基本法嗎？恐怕不是！而是他通過(guò)判例建立了香港法院的憲法性管轄權(quán)，也就是違憲審查權(quán)，努力營(yíng)造“司法獨(dú)大”、“司法至上”，硬是把行政長(zhǎng)官視為只是行政機(jī)關(guān)首長(zhǎng)，他才能得出行政長(zhǎng)官指定法官是行政干預(yù)司法，損害司法獨(dú)立的看法。這也正是長(zhǎng)期以來(lái)，香港社會(huì)普遍存在的一個(gè)對(duì)特區(qū)政治體制的錯(cuò)誤理解，即把以行政長(zhǎng)官為核心的行政主導(dǎo)體制扭曲為“三權(quán)分立”體制的主要原因所在。對(duì)此，我們不得不再一次指出，“三權(quán)分立”不是基本法的制度設(shè)計(jì)！也不可能是！這是由我國(guó)“單一制”的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式所決定的。早在1987年鄧小平同志在會(huì)見(jiàn)香港基本法起草委員會(huì)委員時(shí)就明確指出，香港的制度不能照搬西方一套，不能搞“三權(quán)分立”。這是設(shè)計(jì)特區(qū)政治體制的根本指導(dǎo)思想，也就是重要的立法原意。如果正確地理解行政長(zhǎng)官的法定地位和權(quán)責(zé)，就不可能得出李前大法官的觀點(diǎn)。

第二，任命法官是香港基本法賦予行政長(zhǎng)官的重要權(quán)力。

根據(jù)基本法，法官的任命權(quán)屬于行政長(zhǎng)官。香港基本法第四十八條第（六）項(xiàng)規(guī)定，行政長(zhǎng)官依照法定程序任免各級(jí)法院法官。這一規(guī)定簡(jiǎn)潔明了，任何人都不會(huì)不理解。同時(shí)基本法第八十八條規(guī)定，香港法院的法官，根據(jù)當(dāng)?shù)胤ü俸头山缂捌渌矫嬷耸拷M成的獨(dú)立委員會(huì)推薦，由行政長(zhǎng)官任命。把這兩條合起來(lái)理解：首先，法官的任命權(quán)或不任命權(quán)在行政長(zhǎng)官；這項(xiàng)權(quán)力是實(shí)質(zhì)性的，而不是程序性的。其次，第八十八條規(guī)定的獨(dú)立委員會(huì)有推薦權(quán)，行政長(zhǎng)官應(yīng)在該委員會(huì)推薦名單中作出任命決定。再次，推薦權(quán)不能演繹為決定權(quán)，行政長(zhǎng)官有權(quán)不接受該委員會(huì)作出的推薦，要求其重新推薦，直至行政長(zhǎng)官接受并作出任命。說(shuō)到底，只有行政長(zhǎng)官有權(quán)任命法官。由此也可進(jìn)一步理解，香港國(guó)安法關(guān)于行政長(zhǎng)官指定審理國(guó)安案件的法官，在指定前可征詢特區(qū)國(guó)安委和終審法院首席法官的規(guī)定，與基本法有關(guān)規(guī)定在法理上是一致的，是行政長(zhǎng)官權(quán)責(zé)范圍內(nèi)的事項(xiàng)。行政長(zhǎng)官指定審理國(guó)安案件的法官，是在已經(jīng)按照基本法規(guī)定作出任命的法官當(dāng)中來(lái)指定，不存在重新任命另外一批法官的問(wèn)題，而這些法官在任命前已經(jīng)上述獨(dú)立委員會(huì)推薦，也就無(wú)需再推薦?；诰S護(hù)國(guó)家安全的重要性和特殊性，國(guó)安法規(guī)定特區(qū)須設(shè)立維護(hù)國(guó)家安全委員會(huì)，國(guó)安委不是特首一人的機(jī)構(gòu)，還有中央派出的顧問(wèn)，是接受中央人民政府監(jiān)督問(wèn)責(zé)的、負(fù)責(zé)在特區(qū)維護(hù)國(guó)家安全的機(jī)構(gòu)，特首在指定審理國(guó)安案件的法官時(shí)征詢?cè)摍C(jī)構(gòu)的意見(jiàn)，也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。除此而外，特首還要征詢終審法院首席法官的意見(jiàn)，這就更加體現(xiàn)了國(guó)安法尊重和維護(hù)特區(qū)司法體制的立法精神。因此說(shuō)，李前大法官的擔(dān)憂可以不必了。

這里倒是必須指出，香港維護(hù)國(guó)家安全委員會(huì)和終審法院首席法官在行政長(zhǎng)官指定法官的過(guò)程中只發(fā)揮咨詢作用，而絕不能把行政長(zhǎng)官指定法官的權(quán)力變成“橡皮圖章”。行政長(zhǎng)官按照基本法對(duì)法官的任命權(quán)和按照國(guó)安法對(duì)法官的指定權(quán)都是實(shí)質(zhì)性的，而不是形式上的或程序性的，在執(zhí)行中不能變形，不能走樣。

李前大法官還說(shuō)，行政長(zhǎng)官擔(dān)任香港維護(hù)國(guó)家安全委員會(huì)主席，因此不適宜指定法官。美國(guó)的國(guó)家安全委員會(huì)主席也由總統(tǒng)擔(dān)任，但這并不影響他行使提名和任命聯(lián)邦法官的權(quán)力。這里必須說(shuō)清楚，行政長(zhǎng)官并非針對(duì)具體案件挑選法官，具體個(gè)案中由哪位法官負(fù)責(zé)審理是由司法機(jī)構(gòu)按程序決定的。正如本文前面所說(shuō)，行政長(zhǎng)官被基本法賦予了“雙首長(zhǎng)”的地位和職責(zé)，是特區(qū)的第一責(zé)任人。那么，由她或他來(lái)?yè)?dān)任香港維護(hù)國(guó)家安全委員會(huì)主席就是基本法的必然要求，而由行政長(zhǎng)官指定法官審理國(guó)家安全案件本身就是行政長(zhǎng)官代表特別行政區(qū)向中央負(fù)責(zé)的一個(gè)重要方面。

實(shí)際上，在世界許多國(guó)家和地區(qū)，由行政長(zhǎng)官或國(guó)家元首選任法官，或由行政機(jī)關(guān)為專(zhuān)門(mén)法庭指派法官是常見(jiàn)做法。美國(guó)所有聯(lián)邦法官均由總統(tǒng)提名，參議院批準(zhǔn)，總統(tǒng)任命。加拿大最高法院首席法官是經(jīng)由司法部長(zhǎng)向法律界人士做詳細(xì)調(diào)查和咨詢后，由總理提名。新加坡于2015年成立的國(guó)際商事法庭的法官是總統(tǒng)委任的。法國(guó)國(guó)家安全法院通常由政府指派1名審判長(zhǎng)、2名法官和1名將軍級(jí)或校級(jí)軍官組成。盡管我們并不認(rèn)為拿某個(gè)國(guó)家的體制來(lái)說(shuō)明香港的體制是適當(dāng)?shù)?，而且我們也相信李前大法官不?huì)不知道這些，但列舉在此，便于大家理解行政長(zhǎng)官指定法官是行政機(jī)關(guān)干預(yù)司法的說(shuō)法無(wú)法成立。

第三，香港司法獨(dú)立不能作任意解釋。

作為一個(gè)法律概念，“司法獨(dú)立”有其嚴(yán)格的內(nèi)涵和外延。在香港，這主要體現(xiàn)在基本法第八十五條的規(guī)定中：“香港特別行政區(qū)法院獨(dú)立進(jìn)行審判，不受任何干涉，司法人員履行審判職責(zé)的行為不受法律追究?！边@就是說(shuō)，司法獨(dú)立就是指法官獨(dú)立審判案件，不受任何個(gè)人或機(jī)構(gòu)的干涉，司法人員的履職行為不受法律追究。為了保障香港的司法獨(dú)立，基本法規(guī)定了眾多保障措施，包括法官任期保障、經(jīng)濟(jì)保障等。但司法機(jī)構(gòu)并不因此就有權(quán)拒絕來(lái)自其他方面的合法制約，司法機(jī)構(gòu)并不因此可以變成一個(gè)自把自為的獨(dú)立王國(guó)。司法機(jī)構(gòu)如何組成，這就不是司法機(jī)構(gòu)可以自行決定的，法官的任命權(quán)屬于行政長(zhǎng)官就是一個(gè)例證。更重要的是，盡管基本法賦予了香港終審權(quán)，但其司法機(jī)構(gòu)仍只是一個(gè)地方的司法機(jī)構(gòu)，它的案件管轄范圍和審理案件時(shí)解釋基本法的權(quán)力都由基本法作出明確限定。基本法第十九條規(guī)定，香港特別行政區(qū)法院對(duì)國(guó)防、外交等國(guó)家行為無(wú)管轄權(quán)；還有，基本法第一百五十八條規(guī)定，基本法的最終解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)，香港法院對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)作出的決定和解釋必須遵從。話說(shuō)到這里我們不能不重申，司法獨(dú)立絕不是“司法獨(dú)大”，更不是“司法至上”，翻遍基本法，找不到基本法是香港“小憲法”的依據(jù)，更沒(méi)有賦予香港法院“憲法性管轄權(quán)”的規(guī)定，李前大法官是香港法律界、司法界的“領(lǐng)頭羊”，應(yīng)該知道言必有據(jù)，方為正道。

最后我們想說(shuō)，李前大法官及其響應(yīng)者之所以提出了一些違反基本法的觀點(diǎn)，大概是因?yàn)樗麄儚臎](méi)有全面準(zhǔn)確地理解“一國(guó)兩制”的憲制秩序是以憲法和基本法為共同憲制基礎(chǔ)。要把香港的“一國(guó)兩制”事業(yè)進(jìn)行下去，首先是要把香港的憲制秩序及其基礎(chǔ)搞明白，有共識(shí)，這是保證“一國(guó)兩制”在香港行穩(wěn)致遠(yuǎn)的關(guān)鍵。為此，就要認(rèn)真地學(xué)習(xí)基本法，同時(shí)要認(rèn)真地學(xué)習(xí)憲法。把憲法和基本法關(guān)系搞清楚，把中央和特區(qū)的關(guān)系搞清楚，這是每個(gè)打算以香港為家，建設(shè)香港新家園的人，尤其是掌握公權(quán)力且身居要職的人必須掌握的基本功。我們希望，李前大法官及其響應(yīng)者都能朝著這個(gè)方向努力。