布魯斯·阿克曼現(xiàn)為耶魯大學(xué)斯特林法學(xué)與政治學(xué)講座教授。在學(xué)界嶄露頭角時(shí)，阿克曼主攻法經(jīng)濟(jì)學(xué)和政治理論，這一階段為期約10年，直至1980年出版里程碑式的作品《自由國(guó)家內(nèi)的社會(huì)正義》。

布魯斯·阿克曼（Bruce Ackerman，1943-）

進(jìn)入上世紀(jì)80年代，阿克曼開始了一個(gè)關(guān)鍵的研究轉(zhuǎn)向。一方面，他從未停止關(guān)于政治理論和公共政策的著述，繼續(xù)在規(guī)范性政治理論和民主理論領(lǐng)域內(nèi)的探索；另一方面，自他在1983年于耶魯法學(xué)院以《發(fā)現(xiàn)憲法》為題發(fā)表斯托爾斯講座，阿克曼即已開始將學(xué)術(shù)精力轉(zhuǎn)向美國(guó)憲政史的研究。30年過后，阿克曼的作品已在美國(guó)憲政研究中建立了一個(gè)無法繞開的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，樹立起一座難以逾越的學(xué)術(shù)豐碑。

阿克曼的研究轉(zhuǎn)向，讓他投身到上世紀(jì)80年代美國(guó)憲法理論“共和主義復(fù)興”的浪潮。在這一學(xué)術(shù)運(yùn)動(dòng)中，他和更年長(zhǎng)一些的哈佛的弗蘭克·邁克爾曼、更年輕一些的芝加哥大學(xué)的凱斯·桑斯坦，一起成為共和主義復(fù)興中的三駕理論馬車。而在耶魯法學(xué)院內(nèi)，阿克曼接下了由亞歷山大·比克爾所開創(chuàng)的耶魯憲法學(xué)的旗幟，成為耶魯學(xué)派在四分之一個(gè)世紀(jì)內(nèi)的標(biāo)桿人物。

1787年，華盛頓主持召開費(fèi)城制憲會(huì)議，制定憲法。

在比克爾和羅伯特·卡沃先后在1974年和1986年英年早逝后，阿克曼在耶魯學(xué)派中的承前作用已無需多言，而他對(duì)后學(xué)的啟發(fā)更是功德無量，現(xiàn)在可以說，他在《我們?nèi)嗣瘛范嗑肀局兴_創(chuàng)的新學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，已經(jīng)塑造了耶魯學(xué)派憲法分析的基本框架。

正因此，阿克曼在1987年由哥倫比亞大學(xué)重返耶魯大學(xué)任教，在44歲時(shí)即得以晉升耶魯?shù)淖罡呓搪毸固亓种v席教授，且在法學(xué)院和政治學(xué)系內(nèi)雙聘。

這一紀(jì)錄雖然不是前無古人，但在法學(xué)院早已吸納研究型大學(xué)的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)體制的今天，阿克曼所創(chuàng)下的紀(jì)錄至少在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)應(yīng)當(dāng)是后無來者的。

在阿克曼的美國(guó)憲政研究中，最具代表性的著作當(dāng)數(shù)《我們?nèi)嗣瘛范嗑肀尽ＩＫ固乖凇缎鹿埠汀分蟹Q其為“美國(guó)憲法思想在過去半個(gè)世紀(jì)內(nèi)的最重要貢獻(xiàn)之一”；列文森教授也稱《我們?nèi)嗣瘛肥?ldquo;過去半個(gè)世紀(jì)在整個(gè)憲法理論領(lǐng)域內(nèi)所進(jìn)行的最重要的工程”。

當(dāng)然，阿克曼的理論歷來不乏其“不滿者”，但即便是保守派的學(xué)者批判阿克曼，在法律評(píng)論內(nèi)的文章題目還是“我甚至比布魯斯·阿克曼更聰明”。

美國(guó)憲政的本土資源

阿克曼的理論追求是重新講述美國(guó)憲政史。

在阿克曼看來，美國(guó)憲政敘事的問題在于“憲法理論的歐洲化”：美國(guó)在兩百多年的憲政歷程中早已走出了一條自己的道路，但理論家卻只會(huì)用源自歐洲的理論去表述美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。正因此，阿克曼的憲法理論工作，就是要實(shí)現(xiàn)美國(guó)憲法理論的“向內(nèi)轉(zhuǎn)向”，要通過“從洛克到林肯”和“從盧梭到羅斯福”轉(zhuǎn)向“重新發(fā)現(xiàn)美國(guó)憲法”。

在美國(guó)這個(gè)從不缺乏體制自信的“公法輸出國(guó)”，阿克曼倡導(dǎo)的是“理論自覺”，他要重新講述“美國(guó)憲政及其本土資源”。

在重新發(fā)現(xiàn)美國(guó)憲法的理論之旅中，阿克曼的出發(fā)點(diǎn)是“二元民主”。

根據(jù)阿克曼的講述，二元民主其實(shí)并不復(fù)雜：美國(guó)憲政內(nèi)設(shè)了兩種政治決策過程。

第一種是人民得以出場(chǎng)的憲法政治，“處身于激情被壓制的危機(jī)之中”，美國(guó)人民可以動(dòng)員起來，啟動(dòng)憲法改革的公共審議，在深思熟慮后給出高級(jí)法意義上的決斷。

第二種是日常的常規(guī)政治，它們發(fā)生在兩次憲政時(shí)刻之間，在常規(guī)政治中，人民回歸他們的私人生活，而授權(quán)他們選出來的代理人去進(jìn)行政治議題的民主審議。

二元民主作為一種憲政模式，是相對(duì)于英國(guó)模式的一元民主和德國(guó)基本法模式的權(quán)利本位主義而言的。

二元民主之所以成為美國(guó)憲政的基本組織原則，并非只是因?yàn)槎裰魇且环N更好的政體設(shè)計(jì)，主要原因在于它是美國(guó)建國(guó)者所規(guī)定并且在其憲政發(fā)展中不斷實(shí)踐和調(diào)適的“高級(jí)法”。而且二元民主區(qū)分了人民的意志和政治家的意志，人民的意志作為高級(jí)法，必定表現(xiàn)為人民在某一歷史時(shí)刻在政治舞臺(tái)上的“現(xiàn)身說法”。

布魯斯·阿克曼接受采訪中

這就決定了阿克曼需要回到歷史的深處去發(fā)現(xiàn)美國(guó)憲法。也正是因此，阿克曼以及共和主義學(xué)派的“歷史轉(zhuǎn)向”，從一開始就不是要去重現(xiàn)那種“在那兒等待被發(fā)現(xiàn)”的“事實(shí)真相”，而是要從美國(guó)憲政史上的政治斗爭(zhēng)中去發(fā)現(xiàn)美國(guó)實(shí)在的高級(jí)法。

就在阿克曼在1983年的斯托爾斯講座中第一次闡釋其二元民主理論時(shí)，保守派的原旨主義運(yùn)動(dòng)已經(jīng)暗流涌動(dòng)。

兩年后，里根的司法部長(zhǎng)更是自覺地提出作為一種政治綱領(lǐng)的原旨解釋論。阿克曼也是一位“原旨主義者”，只是他并非桑斯坦所稱的“身披法袍的極端分子”，也沒有布倫南所說的“偽裝成謙遜的傲慢做派”，但這并不能否認(rèn)關(guān)鍵問題在于爭(zhēng)奪對(duì)歷史的解釋權(quán)，問題的關(guān)鍵在于美國(guó)如何講述兩百年的憲政史。

阿克曼的二元民主論不是沒有背后的政治追求。

進(jìn)步和保守兩派的左右互搏主要圍繞著羅斯福新政的憲法正當(dāng)性。在保守派的原旨主義論述中，羅斯福新政放逐了建國(guó)者留下的放任自由的憲法秩序，因此要對(duì)原初憲法忠誠(chéng)，就要倒撥憲法的時(shí)鐘，清算羅斯福新政、沃倫法院和民權(quán)革命的遺產(chǎn)；但阿克曼所要證成的則是，羅斯福新政是一次成功的憲法政治，人民的出場(chǎng)留下了作為高級(jí)法的“不成文憲法”，反而里根革命是一次失敗的憲法時(shí)刻。

這位出生在紐約市布朗克斯區(qū)的裁縫家庭、借著新政后公立教育普及的東風(fēng)才有機(jī)會(huì)就讀哈佛和耶魯?shù)膽椃▽W(xué)家，實(shí)際上是在與新右翼保守主義爭(zhēng)奪對(duì)美國(guó)史的闡釋權(quán)，在保守派回潮時(shí)守護(hù)新政不成文憲制的正當(dāng)性。

在阿克曼的敘述中，以羅斯福新政、約翰遜偉大社會(huì)計(jì)劃以及民權(quán)革命為主線的美國(guó)20世紀(jì)，所奏響的是一曲進(jìn)步主義的憲政進(jìn)行曲；但在保守右翼的敘事中，尤其在放任自由市場(chǎng)論者和道德死硬派看來，這段歷史構(gòu)成的卻是美國(guó)憲政歷程中的一段“歧途”、“脫軌”、“偏離”、“迷失”和“衰朽”。

曾有學(xué)者在《哈佛法律評(píng)論》上批判阿克曼的轉(zhuǎn)向，認(rèn)為“阿克曼的原旨主義顯示出美國(guó)自由主義的悲哀現(xiàn)狀”，因?yàn)樽杂膳梢呀?jīng)無法在實(shí)體上去說服美國(guó)人民接受新政自由主義，而只能祭出一種甚至“不成文”的“祖宗成法”。但這種批評(píng)顯然未能理解理論家的良苦用心，因此也未能理解為什么要通過反思?xì)v史去發(fā)現(xiàn)美國(guó)憲法。

這樣說意味著我們應(yīng)當(dāng)回歸有關(guān)憲法與歷史的關(guān)系論述。

首先，憲政就其本意而言不可能是一種“活在當(dāng)下”的政治：尤利西斯的“自縛”不可能是用左手綁縛右手或右手綁縛左手，而是政治共同體內(nèi)前代人對(duì)當(dāng)代人與后代人的承諾和約束，同時(shí)，憲政并不只是在某一個(gè)歷史時(shí)刻的“綻放”，只有在一種生生不息的代際共同體內(nèi)，憲政的時(shí)間性才能得到舒展。

1838年初，未滿29歲的林肯在一次面對(duì)青年學(xué)會(huì)的演講中告訴美國(guó)革命后的一代人：“每一個(gè)人都要記住，違反法律就是踐踏他先輩的鮮血，就是撕碎他自己以及他子孫的自由憲章。”

林肯講演圖

如此看來，所謂憲政，就是由先輩的鮮血為子孫后代譜寫出的自由憲章。至于這種代際承諾是否正當(dāng)，會(huì)不會(huì)造成“死人之手”的統(tǒng)治，則另當(dāng)別論。

正是在阿克曼夫子自道的一篇文章中，他清楚地指出，美國(guó)憲法并非根源于政治哲學(xué)的seminar，沒有可以作為邏輯起點(diǎn)的自然狀態(tài)或者“原初情境”，“美國(guó)人并沒有逃避到一個(gè)無知之幕后的烏有鄉(xiāng)去定義積極主義的正義”，現(xiàn)代美國(guó)憲法形塑著每一代人的政治斗爭(zhēng)。

合眾國(guó)本身是一個(gè)經(jīng)由革命、制憲建構(gòu)而成的共同體，憲法是這個(gè)共同體的最高綱領(lǐng)，在這種憲制體內(nèi)，革命先賢、建國(guó)之父與制憲諸君是三位一體的。

對(duì)于美國(guó)的原初建國(guó)者，阿克曼既沒有像保守主義者那樣去“唱紅”，也沒有“打黑”。阿克曼沒有將原旨解釋奉為新教條：1787年的制憲者是偉人，“但不是超人”。

在阿克曼看來，原教旨的原旨主義認(rèn)為憲法的全部含義都起源于并且固定在建國(guó)那一刻，這實(shí)際上否定了憲法的時(shí)間性和歷史性。

美國(guó)憲政的時(shí)間性并不是指它在開始時(shí)也就結(jié)束了，而是指美國(guó)憲法是一種“代際間的對(duì)話”。

一方面，在任何一個(gè)經(jīng)由革命而制憲并建國(guó)的國(guó)家內(nèi)，歷史中隱藏著憲法的規(guī)范，忘記歷史就意味著對(duì)憲法的背叛，割裂歷史就意味著對(duì)憲政連續(xù)性的人為隔斷；另一方面，歷史雖然不可能還原為“事實(shí)真相”，但法學(xué)家在轉(zhuǎn)向歷史時(shí)也不能去做“森林里的狐貍”，不能因法律人的對(duì)抗式倫理就自足于那些僅有利于證明本方派性立場(chǎng)的證據(jù)碎片。

美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)行進(jìn)路線及時(shí)間圖

憲政不是談出來的，憲政史也不可能只是坐而論道，只有對(duì)歷史忠誠(chéng)，才能培育時(shí)下常說的“憲法愛國(guó)主義”。

一部憲法，一個(gè)共和國(guó)？

從阿克曼出發(fā)，我們?cè)诿鎸?duì)美國(guó)憲政史時(shí)可以得出下述五個(gè)命題。

第一，美國(guó)憲政史可以寫成一部美國(guó)史。

美國(guó)是一個(gè)通過制憲建立的國(guó)家。憲法在先，而美國(guó)在后，United States是通過憲法才united起來的。

這意味著美國(guó)是一個(gè)憲法共同體，就此而言，美國(guó)憲政史也就可以寫成一部美國(guó)史，理解美國(guó)憲法也是在理解美國(guó)本身，美國(guó)的可能性就系于它的憲法。

阿克曼曾經(jīng)說過：“我們的憲法敘事將我們構(gòu)成一個(gè)民族。”在《我們?nèi)嗣瘢旱旎分?，阿克曼曾設(shè)想過如下的場(chǎng)景：如果合眾國(guó)如二戰(zhàn)后的德國(guó)那樣分裂，每一個(gè)地區(qū)都有自己的憲法，那么或許不需太長(zhǎng)時(shí)間，新英格蘭的人民會(huì)認(rèn)為他們更像北方的加拿大人，而不是生活在西南地區(qū)的同胞們。

阿克曼在這本書中將基本分析單元由法院轉(zhuǎn)向他所說的憲法政體，這是他邁出的一小步，但對(duì)我們來說卻是重新理解美國(guó)憲政的一大步。

第二，美國(guó)只有一部憲政史。

美國(guó)只有一部憲法：1787年的費(fèi)城憲法，兩百多年來經(jīng)歷27次文本修正，至今仍是美國(guó)的高級(jí)法和根本法，美國(guó)憲法的超穩(wěn)定說也由此而來。

當(dāng)然，美國(guó)憲法一路走來不是沒有生與死的考驗(yàn)，最緊迫的是讓憲政傳統(tǒng)斷而未裂的南北戰(zhàn)爭(zhēng)，此外還有大大小小的危機(jī)。但美國(guó)只有一個(gè)政治紀(jì)元，只有一種政治時(shí)間，無論其政治身份在危機(jī)時(shí)刻經(jīng)歷何種結(jié)構(gòu)性的再造，還都是發(fā)生在1787年憲法設(shè)定的框架內(nèi)。

阿克曼有一句話說得好：“法國(guó)自1789年經(jīng)歷了五個(gè)共和，而我們只生活在一個(gè)共和國(guó)內(nèi)。”我們現(xiàn)在說奧巴馬是美國(guó)第44任總統(tǒng)，這是從華盛頓而不是林肯或羅斯福起算的。

第三，美國(guó)1937年后的現(xiàn)代憲法根源于建國(guó)、重建和新政這三次大轉(zhuǎn)型。

美國(guó)憲政的連續(xù)性并不意味著它是按部就班的、循例守法的、自生自發(fā)的，美國(guó)憲政實(shí)踐的復(fù)雜就在于它的連續(xù)性孕育于不斷自我革新的能力中，“唯一不變的就是變化本身”。問題的關(guān)鍵是要到哪里去發(fā)現(xiàn)這種變化。

根據(jù)阿克曼的憲法理論，這種延續(xù)性再造主要不是法院的創(chuàng)造性憲法解釋，也不是27條憲法修正案，美國(guó)人今天生活在羅斯福新政所形成的憲法秩序內(nèi)，而這個(gè)自1937年后統(tǒng)治美國(guó)的現(xiàn)代憲法根源于建國(guó)、重建和新政三次憲政轉(zhuǎn)型，由此形成阿克曼著名的“一部憲法，三種政體”的判斷。

而憲法時(shí)刻在二元民主結(jié)構(gòu)內(nèi)的提出，也意味著美國(guó)憲政發(fā)展并不是均質(zhì)的。

阿克曼曾指出：“現(xiàn)代美國(guó)人并不認(rèn)為我們歷史中的每一年都對(duì)今天的憲法有同樣的貢獻(xiàn)。”而且，美國(guó)憲政史的時(shí)間并不是自然意義上的時(shí)間，不是距離我們?cè)浇臅r(shí)間就越有憲法相關(guān)性，是否相關(guān)取決于人民有沒有出場(chǎng)“現(xiàn)身說法”。

反求諸己有助于我們?cè)O(shè)身處地去把握這一命題，每個(gè)中國(guó)人想必都能理解1949或1978年在中國(guó)憲政史中的意義，美國(guó)人同樣如此。

現(xiàn)任的美國(guó)聯(lián)邦最高法院九位大法官

總體上看，越近世的大法官其實(shí)越“近視”，越陷入了一種“去政治化”的政治化困境。我們有必要從“九人”轉(zhuǎn)向1780年代的建國(guó)聯(lián)邦黨人，1860年代的重建共和黨人，1930年代的新政民主黨人。

事實(shí)上，我們學(xué)美國(guó)憲法這么多年，猛回頭卻發(fā)現(xiàn)法學(xué)院內(nèi)的研究者其實(shí)并不熟悉“林肯”，大都是些心靈雞湯的敘述或人云亦云的流俗意見而已。

第四，美國(guó)憲政轉(zhuǎn)型的模式表現(xiàn)為人民主權(quán)的革命。

在《我們?nèi)嗣瘢恨D(zhuǎn)型》中，阿克曼曾提出一個(gè)吊詭的判斷：“違反法律并不必然意味著非法”，這實(shí)際上表達(dá)出二元民主論的基礎(chǔ)命題，即美國(guó)憲法的根基是人民主權(quán)。

憲法政治可以區(qū)分為兩個(gè)軌道，第一個(gè)軌道是法治主義的模式，就是根據(jù)由美國(guó)憲法第五條所內(nèi)設(shè)的修憲程序去提出并且批準(zhǔn)憲法修正案，第二個(gè)軌道則是人民主權(quán)的模式，用阿克曼的話說就是“重返費(fèi)城”去制憲：憲法政治本身就表示它要結(jié)束一個(gè)舊時(shí)代，開啟一個(gè)新秩序，至少在邏輯上不必嚴(yán)守舊體制遺留下的規(guī)則去規(guī)訓(xùn)新政治主體在動(dòng)員后的意志表達(dá)。

事實(shí)上，法治模式無法解釋美國(guó)三次憲制轉(zhuǎn)型：費(fèi)城憲法的制定過程違反了1781年的《邦聯(lián)條款》；內(nèi)戰(zhàn)修正案之所以能得到四分之三多數(shù)州的批準(zhǔn)，是因?yàn)橹亟▏?guó)會(huì)剝奪了南方脫離州的代表權(quán)，是在槍桿子下的“同意”；羅斯福新政則根本沒有啟動(dòng)修憲程序，美國(guó)現(xiàn)代憲法的根基在很大程度上是“不成文”的。

憲法研究者經(jīng)常將憲政想象為政治的理性化或多元（利益）化，但至少美國(guó)憲政的經(jīng)驗(yàn)可以表明，憲政的存續(xù)不僅需要文攻，有時(shí)候更需要武衛(wèi)。

《聯(lián)邦黨人文集》，1788年首次出版。上圖為此書的一個(gè)早期版本

如果回到漢密爾頓在美國(guó)憲政經(jīng)典《聯(lián)邦黨人文集》開篇提出的問題，美國(guó)憲法作為一種實(shí)踐，兩百年來的成功不僅取決于“慎思”和“選擇”，還取決于“強(qiáng)力”與“偶然”。

或者更準(zhǔn)確地說，漢密爾頓的問題一開始就是錯(cuò)的：這兩組在理論上看起來勢(shì)同水火的范疇，在實(shí)踐中經(jīng)常卻是水乳交融。

如果理論家繼續(xù)堅(jiān)持法治主義的解釋模式，所要付出的代價(jià)就是丟失建國(guó)、重建和新政的正當(dāng)性，這無異于否定了美國(guó)的治國(guó)之本，是對(duì)歷史的篡改。“再有一次這樣的成功，我們必將一敗涂地。”

第五，現(xiàn)代憲法解釋的本質(zhì)是代際綜合。

二元民主的憲制要求內(nèi)置一種守護(hù)機(jī)制，因?yàn)槿嗣駜H僅是在“激情被壓制的危機(jī)時(shí)刻”才會(huì)出場(chǎng)，而在政治熱情消退，人民退回私人生活后，憲法設(shè)計(jì)必須保證日常政治的決策者不會(huì)違反甚至改變由革命一代人規(guī)定的高級(jí)法，否則，借用馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜中的判詞，“成文憲法就是人民的荒謬企圖，用以限制就其本質(zhì)而言不可限制的一種權(quán)力”。

司法審查就是這樣的守護(hù)機(jī)制：二元民主憲制內(nèi)的憲法解釋是要向后看的，要代表已經(jīng)回歸私人生活的人民去監(jiān)督常規(guī)政治內(nèi)的代表，司法審查在這時(shí)雖然反對(duì)“此時(shí)此地的多數(shù)”，但在歷時(shí)性的維度內(nèi)卻成為民主自治不可或缺的環(huán)節(jié)。

更重要的是，由于美國(guó)的憲政轉(zhuǎn)型并不是全盤否定或從頭再來式的徹底革命，不是在一張白紙上畫最美的圖畫，1937年后的現(xiàn)代憲法就其本質(zhì)而言是一種代際間的對(duì)話，因此憲法解釋的本質(zhì)是要綜合不同憲政秩序的多元傳統(tǒng)。

也因此，如何在憲法解釋中“通三統(tǒng)”，如何在司法審查中完成“代際綜合”，統(tǒng)合起建國(guó)、重建和新政的三種傳統(tǒng)，是美國(guó)最高法院在現(xiàn)代憲政秩序內(nèi)所要面對(duì)的解釋難題。