布魯斯·阿克曼現(xiàn)為耶魯大學(xué)斯特林法學(xué)與政治學(xué)講座教授。在學(xué)界嶄露頭角時，阿克曼主攻法經(jīng)濟學(xué)和政治理論，這一階段為期約10年，直至1980年出版里程碑式的作品《自由國家內(nèi)的社會正義》。

布魯斯·阿克曼（Bruce Ackerman，1943-）

進(jìn)入上世紀(jì)80年代，阿克曼開始了一個關(guān)鍵的研究轉(zhuǎn)向。一方面，他從未停止關(guān)于政治理論和公共政策的著述，繼續(xù)在規(guī)范性政治理論和民主理論領(lǐng)域內(nèi)的探索；另一方面，自他在1983年于耶魯法學(xué)院以《發(fā)現(xiàn)憲法》為題發(fā)表斯托爾斯講座，阿克曼即已開始將學(xué)術(shù)精力轉(zhuǎn)向美國憲政史的研究。30年過后，阿克曼的作品已在美國憲政研究中建立了一個無法繞開的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，樹立起一座難以逾越的學(xué)術(shù)豐碑。

阿克曼的研究轉(zhuǎn)向，讓他投身到上世紀(jì)80年代美國憲法理論“共和主義復(fù)興”的浪潮。在這一學(xué)術(shù)運動中，他和更年長一些的哈佛的弗蘭克·邁克爾曼、更年輕一些的芝加哥大學(xué)的凱斯·桑斯坦，一起成為共和主義復(fù)興中的三駕理論馬車。而在耶魯法學(xué)院內(nèi)，阿克曼接下了由亞歷山大·比克爾所開創(chuàng)的耶魯憲法學(xué)的旗幟，成為耶魯學(xué)派在四分之一個世紀(jì)內(nèi)的標(biāo)桿人物。

1787年，華盛頓主持召開費城制憲會議，制定憲法。

在比克爾和羅伯特·卡沃先后在1974年和1986年英年早逝后，阿克曼在耶魯學(xué)派中的承前作用已無需多言，而他對后學(xué)的啟發(fā)更是功德無量，現(xiàn)在可以說，他在《我們?nèi)嗣瘛范嗑肀局兴_創(chuàng)的新學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，已經(jīng)塑造了耶魯學(xué)派憲法分析的基本框架。

正因此，阿克曼在1987年由哥倫比亞大學(xué)重返耶魯大學(xué)任教，在44歲時即得以晉升耶魯?shù)淖罡呓搪毸固亓种v席教授，且在法學(xué)院和政治學(xué)系內(nèi)雙聘。

這一紀(jì)錄雖然不是前無古人，但在法學(xué)院早已吸納研究型大學(xué)的學(xué)術(shù)評價體制的今天，阿克曼所創(chuàng)下的紀(jì)錄至少在相當(dāng)一段時間內(nèi)應(yīng)當(dāng)是后無來者的。

在阿克曼的美國憲政研究中，最具代表性的著作當(dāng)數(shù)《我們?nèi)嗣瘛范嗑肀?。桑斯坦曾在《新共和》中稱其為“美國憲法思想在過去半個世紀(jì)內(nèi)的最重要貢獻(xiàn)之一”；列文森教授也稱《我們?nèi)嗣瘛肥?ldquo;過去半個世紀(jì)在整個憲法理論領(lǐng)域內(nèi)所進(jìn)行的最重要的工程”。

當(dāng)然，阿克曼的理論歷來不乏其“不滿者”，但即便是保守派的學(xué)者批判阿克曼，在法律評論內(nèi)的文章題目還是“我甚至比布魯斯·阿克曼更聰明”。

美國憲政的本土資源

阿克曼的理論追求是重新講述美國憲政史。

在阿克曼看來，美國憲政敘事的問題在于“憲法理論的歐洲化”：美國在兩百多年的憲政歷程中早已走出了一條自己的道路，但理論家卻只會用源自歐洲的理論去表述美國的經(jīng)驗。正因此，阿克曼的憲法理論工作，就是要實現(xiàn)美國憲法理論的“向內(nèi)轉(zhuǎn)向”，要通過“從洛克到林肯”和“從盧梭到羅斯福”轉(zhuǎn)向“重新發(fā)現(xiàn)美國憲法”。

在美國這個從不缺乏體制自信的“公法輸出國”，阿克曼倡導(dǎo)的是“理論自覺”，他要重新講述“美國憲政及其本土資源”。

在重新發(fā)現(xiàn)美國憲法的理論之旅中，阿克曼的出發(fā)點是“二元民主”。

根據(jù)阿克曼的講述，二元民主其實并不復(fù)雜：美國憲政內(nèi)設(shè)了兩種政治決策過程。

第一種是人民得以出場的憲法政治，“處身于激情被壓制的危機之中”，美國人民可以動員起來，啟動憲法改革的公共審議，在深思熟慮后給出高級法意義上的決斷。

第二種是日常的常規(guī)政治，它們發(fā)生在兩次憲政時刻之間，在常規(guī)政治中，人民回歸他們的私人生活，而授權(quán)他們選出來的代理人去進(jìn)行政治議題的民主審議。

二元民主作為一種憲政模式，是相對于英國模式的一元民主和德國基本法模式的權(quán)利本位主義而言的。

二元民主之所以成為美國憲政的基本組織原則，并非只是因為二元民主是一種更好的政體設(shè)計，主要原因在于它是美國建國者所規(guī)定并且在其憲政發(fā)展中不斷實踐和調(diào)適的“高級法”。而且二元民主區(qū)分了人民的意志和政治家的意志，人民的意志作為高級法，必定表現(xiàn)為人民在某一歷史時刻在政治舞臺上的“現(xiàn)身說法”。

布魯斯·阿克曼接受采訪中

這就決定了阿克曼需要回到歷史的深處去發(fā)現(xiàn)美國憲法。也正是因此，阿克曼以及共和主義學(xué)派的“歷史轉(zhuǎn)向”，從一開始就不是要去重現(xiàn)那種“在那兒等待被發(fā)現(xiàn)”的“事實真相”，而是要從美國憲政史上的政治斗爭中去發(fā)現(xiàn)美國實在的高級法。

就在阿克曼在1983年的斯托爾斯講座中第一次闡釋其二元民主理論時，保守派的原旨主義運動已經(jīng)暗流涌動。

兩年后，里根的司法部長更是自覺地提出作為一種政治綱領(lǐng)的原旨解釋論。阿克曼也是一位“原旨主義者”，只是他并非桑斯坦所稱的“身披法袍的極端分子”，也沒有布倫南所說的“偽裝成謙遜的傲慢做派”，但這并不能否認(rèn)關(guān)鍵問題在于爭奪對歷史的解釋權(quán)，問題的關(guān)鍵在于美國如何講述兩百年的憲政史。

阿克曼的二元民主論不是沒有背后的政治追求。

進(jìn)步和保守兩派的左右互搏主要圍繞著羅斯福新政的憲法正當(dāng)性。在保守派的原旨主義論述中，羅斯福新政放逐了建國者留下的放任自由的憲法秩序，因此要對原初憲法忠誠，就要倒撥憲法的時鐘，清算羅斯福新政、沃倫法院和民權(quán)革命的遺產(chǎn)；但阿克曼所要證成的則是，羅斯福新政是一次成功的憲法政治，人民的出場留下了作為高級法的“不成文憲法”，反而里根革命是一次失敗的憲法時刻。

這位出生在紐約市布朗克斯區(qū)的裁縫家庭、借著新政后公立教育普及的東風(fēng)才有機會就讀哈佛和耶魯?shù)膽椃▽W(xué)家，實際上是在與新右翼保守主義爭奪對美國史的闡釋權(quán)，在保守派回潮時守護新政不成文憲制的正當(dāng)性。

在阿克曼的敘述中，以羅斯福新政、約翰遜偉大社會計劃以及民權(quán)革命為主線的美國20世紀(jì)，所奏響的是一曲進(jìn)步主義的憲政進(jìn)行曲；但在保守右翼的敘事中，尤其在放任自由市場論者和道德死硬派看來，這段歷史構(gòu)成的卻是美國憲政歷程中的一段“歧途”、“脫軌”、“偏離”、“迷失”和“衰朽”。

曾有學(xué)者在《哈佛法律評論》上批判阿克曼的轉(zhuǎn)向，認(rèn)為“阿克曼的原旨主義顯示出美國自由主義的悲哀現(xiàn)狀”，因為自由派已經(jīng)無法在實體上去說服美國人民接受新政自由主義，而只能祭出一種甚至“不成文”的“祖宗成法”。但這種批評顯然未能理解理論家的良苦用心，因此也未能理解為什么要通過反思?xì)v史去發(fā)現(xiàn)美國憲法。

這樣說意味著我們應(yīng)當(dāng)回歸有關(guān)憲法與歷史的關(guān)系論述。

首先，憲政就其本意而言不可能是一種“活在當(dāng)下”的政治：尤利西斯的“自縛”不可能是用左手綁縛右手或右手綁縛左手，而是政治共同體內(nèi)前代人對當(dāng)代人與后代人的承諾和約束，同時，憲政并不只是在某一個歷史時刻的“綻放”，只有在一種生生不息的代際共同體內(nèi)，憲政的時間性才能得到舒展。

1838年初，未滿29歲的林肯在一次面對青年學(xué)會的演講中告訴美國革命后的一代人：“每一個人都要記住，違反法律就是踐踏他先輩的鮮血，就是撕碎他自己以及他子孫的自由憲章。”

林肯講演圖

如此看來，所謂憲政，就是由先輩的鮮血為子孫后代譜寫出的自由憲章。至于這種代際承諾是否正當(dāng)，會不會造成“死人之手”的統(tǒng)治，則另當(dāng)別論。

正是在阿克曼夫子自道的一篇文章中，他清楚地指出，美國憲法并非根源于政治哲學(xué)的seminar，沒有可以作為邏輯起點的自然狀態(tài)或者“原初情境”，“美國人并沒有逃避到一個無知之幕后的烏有鄉(xiāng)去定義積極主義的正義”，現(xiàn)代美國憲法形塑著每一代人的政治斗爭。

合眾國本身是一個經(jīng)由革命、制憲建構(gòu)而成的共同體，憲法是這個共同體的最高綱領(lǐng)，在這種憲制體內(nèi)，革命先賢、建國之父與制憲諸君是三位一體的。

對于美國的原初建國者，阿克曼既沒有像保守主義者那樣去“唱紅”，也沒有“打黑”。阿克曼沒有將原旨解釋奉為新教條：1787年的制憲者是偉人，“但不是超人”。

在阿克曼看來，原教旨的原旨主義認(rèn)為憲法的全部含義都起源于并且固定在建國那一刻，這實際上否定了憲法的時間性和歷史性。

美國憲政的時間性并不是指它在開始時也就結(jié)束了，而是指美國憲法是一種“代際間的對話”。

一方面，在任何一個經(jīng)由革命而制憲并建國的國家內(nèi)，歷史中隱藏著憲法的規(guī)范，忘記歷史就意味著對憲法的背叛，割裂歷史就意味著對憲政連續(xù)性的人為隔斷；另一方面，歷史雖然不可能還原為“事實真相”，但法學(xué)家在轉(zhuǎn)向歷史時也不能去做“森林里的狐貍”，不能因法律人的對抗式倫理就自足于那些僅有利于證明本方派性立場的證據(jù)碎片。

美國獨立戰(zhàn)爭行進(jìn)路線及時間圖

憲政不是談出來的，憲政史也不可能只是坐而論道，只有對歷史忠誠，才能培育時下常說的“憲法愛國主義”。

一部憲法，一個共和國？

從阿克曼出發(fā)，我們在面對美國憲政史時可以得出下述五個命題。

第一，美國憲政史可以寫成一部美國史。

美國是一個通過制憲建立的國家。憲法在先，而美國在后，United States是通過憲法才united起來的。

這意味著美國是一個憲法共同體，就此而言，美國憲政史也就可以寫成一部美國史，理解美國憲法也是在理解美國本身，美國的可能性就系于它的憲法。

阿克曼曾經(jīng)說過：“我們的憲法敘事將我們構(gòu)成一個民族。”在《我們?nèi)嗣瘢旱旎分?，阿克曼曾設(shè)想過如下的場景：如果合眾國如二戰(zhàn)后的德國那樣分裂，每一個地區(qū)都有自己的憲法，那么或許不需太長時間，新英格蘭的人民會認(rèn)為他們更像北方的加拿大人，而不是生活在西南地區(qū)的同胞們。

阿克曼在這本書中將基本分析單元由法院轉(zhuǎn)向他所說的憲法政體，這是他邁出的一小步，但對我們來說卻是重新理解美國憲政的一大步。

第二，美國只有一部憲政史。

美國只有一部憲法：1787年的費城憲法，兩百多年來經(jīng)歷27次文本修正，至今仍是美國的高級法和根本法，美國憲法的超穩(wěn)定說也由此而來。

當(dāng)然，美國憲法一路走來不是沒有生與死的考驗，最緊迫的是讓憲政傳統(tǒng)斷而未裂的南北戰(zhàn)爭，此外還有大大小小的危機。但美國只有一個政治紀(jì)元，只有一種政治時間，無論其政治身份在危機時刻經(jīng)歷何種結(jié)構(gòu)性的再造，還都是發(fā)生在1787年憲法設(shè)定的框架內(nèi)。

阿克曼有一句話說得好：“法國自1789年經(jīng)歷了五個共和，而我們只生活在一個共和國內(nèi)。”我們現(xiàn)在說奧巴馬是美國第44任總統(tǒng)，這是從華盛頓而不是林肯或羅斯福起算的。

第三，美國1937年后的現(xiàn)代憲法根源于建國、重建和新政這三次大轉(zhuǎn)型。

美國憲政的連續(xù)性并不意味著它是按部就班的、循例守法的、自生自發(fā)的，美國憲政實踐的復(fù)雜就在于它的連續(xù)性孕育于不斷自我革新的能力中，“唯一不變的就是變化本身”。問題的關(guān)鍵是要到哪里去發(fā)現(xiàn)這種變化。

根據(jù)阿克曼的憲法理論，這種延續(xù)性再造主要不是法院的創(chuàng)造性憲法解釋，也不是27條憲法修正案，美國人今天生活在羅斯福新政所形成的憲法秩序內(nèi)，而這個自1937年后統(tǒng)治美國的現(xiàn)代憲法根源于建國、重建和新政三次憲政轉(zhuǎn)型，由此形成阿克曼著名的“一部憲法，三種政體”的判斷。

而憲法時刻在二元民主結(jié)構(gòu)內(nèi)的提出，也意味著美國憲政發(fā)展并不是均質(zhì)的。

阿克曼曾指出：“現(xiàn)代美國人并不認(rèn)為我們歷史中的每一年都對今天的憲法有同樣的貢獻(xiàn)。”而且，美國憲政史的時間并不是自然意義上的時間，不是距離我們越近的時間就越有憲法相關(guān)性，是否相關(guān)取決于人民有沒有出場“現(xiàn)身說法”。

反求諸己有助于我們設(shè)身處地去把握這一命題，每個中國人想必都能理解1949或1978年在中國憲政史中的意義，美國人同樣如此。

現(xiàn)任的美國聯(lián)邦最高法院九位大法官

總體上看，越近世的大法官其實越“近視”，越陷入了一種“去政治化”的政治化困境。我們有必要從“九人”轉(zhuǎn)向1780年代的建國聯(lián)邦黨人，1860年代的重建共和黨人，1930年代的新政民主黨人。

事實上，我們學(xué)美國憲法這么多年，猛回頭卻發(fā)現(xiàn)法學(xué)院內(nèi)的研究者其實并不熟悉“林肯”，大都是些心靈雞湯的敘述或人云亦云的流俗意見而已。

第四，美國憲政轉(zhuǎn)型的模式表現(xiàn)為人民主權(quán)的革命。

在《我們?nèi)嗣瘢恨D(zhuǎn)型》中，阿克曼曾提出一個吊詭的判斷：“違反法律并不必然意味著非法”，這實際上表達(dá)出二元民主論的基礎(chǔ)命題，即美國憲法的根基是人民主權(quán)。

憲法政治可以區(qū)分為兩個軌道，第一個軌道是法治主義的模式，就是根據(jù)由美國憲法第五條所內(nèi)設(shè)的修憲程序去提出并且批準(zhǔn)憲法修正案，第二個軌道則是人民主權(quán)的模式，用阿克曼的話說就是“重返費城”去制憲：憲法政治本身就表示它要結(jié)束一個舊時代，開啟一個新秩序，至少在邏輯上不必嚴(yán)守舊體制遺留下的規(guī)則去規(guī)訓(xùn)新政治主體在動員后的意志表達(dá)。

事實上，法治模式無法解釋美國三次憲制轉(zhuǎn)型：費城憲法的制定過程違反了1781年的《邦聯(lián)條款》；內(nèi)戰(zhàn)修正案之所以能得到四分之三多數(shù)州的批準(zhǔn)，是因為重建國會剝奪了南方脫離州的代表權(quán)，是在槍桿子下的“同意”；羅斯福新政則根本沒有啟動修憲程序，美國現(xiàn)代憲法的根基在很大程度上是“不成文”的。

憲法研究者經(jīng)常將憲政想象為政治的理性化或多元（利益）化，但至少美國憲政的經(jīng)驗可以表明，憲政的存續(xù)不僅需要文攻，有時候更需要武衛(wèi)。

《聯(lián)邦黨人文集》，1788年首次出版。上圖為此書的一個早期版本

如果回到漢密爾頓在美國憲政經(jīng)典《聯(lián)邦黨人文集》開篇提出的問題，美國憲法作為一種實踐，兩百年來的成功不僅取決于“慎思”和“選擇”，還取決于“強力”與“偶然”。

或者更準(zhǔn)確地說，漢密爾頓的問題一開始就是錯的：這兩組在理論上看起來勢同水火的范疇，在實踐中經(jīng)常卻是水乳交融。

如果理論家繼續(xù)堅持法治主義的解釋模式，所要付出的代價就是丟失建國、重建和新政的正當(dāng)性，這無異于否定了美國的治國之本，是對歷史的篡改。“再有一次這樣的成功，我們必將一敗涂地。”

第五，現(xiàn)代憲法解釋的本質(zhì)是代際綜合。

二元民主的憲制要求內(nèi)置一種守護機制，因為人民僅僅是在“激情被壓制的危機時刻”才會出場，而在政治熱情消退，人民退回私人生活后，憲法設(shè)計必須保證日常政治的決策者不會違反甚至改變由革命一代人規(guī)定的高級法，否則，借用馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜中的判詞，“成文憲法就是人民的荒謬企圖，用以限制就其本質(zhì)而言不可限制的一種權(quán)力”。

司法審查就是這樣的守護機制：二元民主憲制內(nèi)的憲法解釋是要向后看的，要代表已經(jīng)回歸私人生活的人民去監(jiān)督常規(guī)政治內(nèi)的代表，司法審查在這時雖然反對“此時此地的多數(shù)”，但在歷時性的維度內(nèi)卻成為民主自治不可或缺的環(huán)節(jié)。

更重要的是，由于美國的憲政轉(zhuǎn)型并不是全盤否定或從頭再來式的徹底革命，不是在一張白紙上畫最美的圖畫，1937年后的現(xiàn)代憲法就其本質(zhì)而言是一種代際間的對話，因此憲法解釋的本質(zhì)是要綜合不同憲政秩序的多元傳統(tǒng)。

也因此，如何在憲法解釋中“通三統(tǒng)”，如何在司法審查中完成“代際綜合”，統(tǒng)合起建國、重建和新政的三種傳統(tǒng)，是美國最高法院在現(xiàn)代憲政秩序內(nèi)所要面對的解釋難題。