不久前，F(xiàn)T中文網(wǎng)刊登了北大知名憲法學(xué)教授張千帆的評(píng)論文章《許志永案需依憲審理》，認(rèn)為必須從對(duì)憲法35條“言論自由”的解釋出發(fā)，依據(jù)憲法審理并判許志永無罪。能否“依憲審理”不過是重復(fù)了早些年“憲法司法化”的爭(zhēng)論，雖說了無新意和進(jìn)步，但既涉及到最新的案件，無妨以案說法，并求教于各方有識(shí)之士。

許志永是“公盟”創(chuàng)始人。公訴機(jī)關(guān)指控，許志永受王功權(quán)指使設(shè)立教育平權(quán)項(xiàng)目后，通過網(wǎng)絡(luò)等多種方式煽動(dòng)非京籍家長(zhǎng)群體赴教育部門聚會(huì)。2014年1月26日，北京一中院判決許志永構(gòu)成聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪，處4年有期徒刑。許志永2003年曾同他人聯(lián)名“上書”全國(guó)人大常委會(huì)，希望對(duì)收容遣送制度進(jìn)行違憲審查。今日身陷囹圄，也被借著討論“憲法司法化”問題。那么，什么是“憲法司法化”呢？

許志永（資料圖）

“憲法司法化”討論肇始于2001年的齊玉苓案。最高法院在該案批復(fù)中提出齊玉苓憲法上的受教育權(quán)被侵犯，山東高院依據(jù)這一批復(fù)直接援引憲法條款做出判決。“依憲審理”讓憲法學(xué)界一下子熱鬧起來，各路聲音也層出不窮。按照北大法學(xué)院強(qiáng)世功教授在2003年一篇論文中的梳理，“憲法司法化”存在兩種理解，即“違憲審查”和“司法判斷”。

再進(jìn)一步追問，什么叫“違憲審查”，什么叫“司法判斷”？為什么一定要區(qū)別兩者呢？

所謂“違憲審查”，或者說司法審查，即法院依據(jù)憲法推翻法律、法規(guī)。法院享有這一權(quán)力，最早可追溯到美國(guó)建國(guó)之初的馬伯里訴麥迪遜案。聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾在該案判決中確立了“司法審查”的原則，盡管美國(guó)憲法并沒有明確聯(lián)邦法院享有這一巨大權(quán)力。

而“司法判斷”，即法官在審理案件過程中，究竟依據(jù)什么樣的規(guī)則來解決案件。強(qiáng)世功認(rèn)為這里的關(guān)鍵在于：法院能不能使用立法機(jī)關(guān)制定的嚴(yán)格意義上的實(shí)定法之外的其他道德、宗教或者政治的一般性原則？在中國(guó)“憲法司法化”討論中，具體表現(xiàn)為法院在解釋法律時(shí)，是否能將憲法原則、憲法權(quán)利考慮進(jìn)來。

簡(jiǎn)而言之，比如在齊玉苓案中，最高法院的批復(fù)僅涉及到“司法判斷”，即在普通法律沒有相關(guān)規(guī)定的情況下，直接援引憲法中的受教育權(quán)條款，以解決實(shí)際問題。這里并不存在“違憲審查”，法院推翻法律的權(quán)力。但麻煩在于，一旦開啟“憲法司法化”，“司法判斷”和“違憲審查”無可避免糾纏在一起，很容易引起混淆，在現(xiàn)實(shí)操作層面往往較難區(qū)分。張千帆教授的評(píng)論正好印證了這一判斷：

“為了保證《憲法》第35條受到適當(dāng)?shù)淖鹬兀仨殗?yán)格解釋《刑法》第291條。事實(shí)上，這一條本身并沒有什么問題，問題在于如何解釋其所規(guī)定的各項(xiàng)要素。只有在有充分證據(jù)表明集會(huì)確實(shí)造成了交通堵塞或破壞交通秩序等社會(huì)后果，且后果是明顯和嚴(yán)重的情況下，才能認(rèn)定被告行為構(gòu)成‘聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪’。反之，則被告只是在合法行使其受《憲法》保護(hù)的集會(huì)自由，而在這種情況下適用《刑法》第291條，只能是對(duì)公民憲法權(quán)利的違憲侵犯。”

這個(gè)觀點(diǎn)總結(jié)一下，就是刑法上的“司法判斷”要有保護(hù)憲法權(quán)利的考量。但張千帆并未止步于此，他在文中表示，“如果《刑法》的某些規(guī)定和《憲法》第35條存在明顯抵觸，那么《刑法》規(guī)定是無效的。”這就明確無誤地提出法院應(yīng)該進(jìn)行“違憲審查”。

為什么中國(guó)法院不能搞“違憲審查”呢？

在強(qiáng)世功看來，利用“司法判斷”和“違憲審查”之間的含混歧異，將“違憲審查”概念潛藏在“司法判斷”的概念之下，“憲法司法化”就成了中國(guó)法官和法學(xué)家們的特洛伊木馬，偷運(yùn)進(jìn)來的則是一個(gè)美國(guó)式的憲政概念。“違憲審查”涉及的不是法律，而是政治；不是正義，而是權(quán)力。其本質(zhì)是關(guān)于國(guó)家權(quán)力的分配，會(huì)對(duì)整個(gè)國(guó)家的政治生活產(chǎn)生重大影響，這早已被美國(guó)憲政歷史所證實(shí)。美國(guó)最高法院第二次行使違憲審查權(quán)，就是黑人奴隸司各特案。判決稱黑奴是財(cái)產(chǎn)，把美國(guó)1787憲法中隱藏的問題挑明，最終引發(fā)了美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)，法律人是否為此想過？

“憲法司法化”的良好愿望在于不讓憲法束之高閣，不食人間煙火，使之與人們?nèi)粘Ｉ钕嚓P(guān)。但這需要法律解釋學(xué)的視野，法學(xué)專業(yè)內(nèi)部的艱辛努力，小心翼翼地闡釋憲法文本，而不是意識(shí)形態(tài)化地隨意征引憲法。否則，在講到直接適用憲法保護(hù)公民基本權(quán)利時(shí)，用的是中國(guó)憲法；在講到直接適用憲法的機(jī)關(guān)的地位、權(quán)限時(shí)，心目中的就是美國(guó)憲法，這種雙重標(biāo)準(zhǔn)的任性怎么可能促成“憲法司法化”？中國(guó)一些法律人在缺乏馬歇爾大法官的政治智慧，也沒有他節(jié)制、審慎的德性（馬歇爾此后再?zèng)]有推翻過任何法律），甚至連憲法文本都沒有仔細(xì)審讀的情況下，率爾提出“違憲審查”，難怪當(dāng)時(shí)會(huì)被譏為“司法搶灘”。

我們法律人到底應(yīng)該秉持一種怎樣的心態(tài)和倫理呢？通觀張教授的文章，即使把中間關(guān)于憲法35條“言論自由”的解釋拿掉，仍然是一篇完整評(píng)論——以刑法解釋為基礎(chǔ)展開批評(píng)。不論水平如何，至少可以自圓其說。但張教授還是把憲法權(quán)利拉扯進(jìn)來，哪怕最終做出來的是一份“夾生飯”。當(dāng)然，這種超越法律的心態(tài)不僅存在于法律人中間，還感染到了其他領(lǐng)域的“公共知識(shí)分子”，例如張千帆的北大同事張維迎。后者在評(píng)論湖南曾成杰案時(shí)，提出“自然法要高于人定法”，看來“違憲審查”還不夠，還要依自然法審查。盡管不少這樣的人士“法治”須臾不離口，但一次次這樣超越，就真不知伊于胡底了。

（觀察者網(wǎng)專欄作家林凌對(duì)本文亦有貢獻(xiàn)）