觀察者網(wǎng)編者按：3月26日，清華大學梅汝璈法學講席教授馮象來到同濟大學，發(fā)表題為“如果我們結(jié)束知識產(chǎn)權(quán)”的演講，以下為演講內(nèi)容摘錄：

我在本月發(fā)行的英文季刊《International Critical Thought》上發(fā)表了一篇論文，題目叫“知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)”（ The End of Intellectual Property），是對改革開放以來中國知識產(chǎn)權(quán)狀況的檢討。內(nèi)容的話我在去年9月臺灣的一個會上講過，那個會的主題是“競爭、創(chuàng)新與管制”。

我講的“終結(jié)”，不是說知識產(chǎn)權(quán)不見了，而是說它遇到了看起來不可克服的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)表現(xiàn)在日常生活的方方面面。大家電腦中大多是盜版軟件。知識產(chǎn)權(quán)時時刻刻都在被違背，被大家忽略。但從立法、貿(mào)易、投資的角度來看，知識產(chǎn)權(quán)卻不可缺少。

解決這個矛盾非常麻煩。BBC報道過云南有一個假冒的蘋果產(chǎn)品店，里面東西都是蘋果的，但店面的裝飾、擺設(shè)卻不像正宗的蘋果公司。后來政府一查，發(fā)現(xiàn)這樣的“山寨”店原來不止一家，光昆明就有22家。但問題是，即使查處了這些店，再過幾個月，又會有22家出來。云南不能開，安徽、江蘇、任何地方都可以再開。

用《圣經(jīng)》的話來說，盜版軟件、假冒產(chǎn)品已經(jīng)是“我們每日的面包”（our daily bread）。美國人說，美國公司因為中國盜版現(xiàn)象而損失的金額高達480億美元。這種控訴在美國司空見慣。如果屬實，這比911都要厲害啊，那知識產(chǎn)權(quán)不僅是貿(mào)易問題，更應該是恐怖主義問題，美國該派飛機來轟炸了。美國現(xiàn)在最多就做做反補貼調(diào)查，為什么不來打我們呢？很多時候反補貼、知識產(chǎn)權(quán)談判在美國只是選舉政治的籌碼。

為什么中國知識產(chǎn)權(quán)保護“糟糕”？

美國為什么不來打我們呢？有人說，“480億美元”這種數(shù)據(jù)是沒有意義的，因為這種損失估計以為中國消費者與美國消費者一樣，有同樣的購買欲望和消費能力。但實際上我們都知道，不是一回事。一種最簡單的解釋是：知識產(chǎn)權(quán)與經(jīng)濟發(fā)展水平有關(guān)，因為現(xiàn)在中國經(jīng)濟發(fā)展還比較初級，所以知識產(chǎn)權(quán)保護比較弱；將來經(jīng)濟發(fā)展了，知識產(chǎn)權(quán)狀況自然會改善。但是，今天與80年代相比，知識產(chǎn)權(quán)的保護比以前好得多，侵權(quán)活動卻也越來越多；我們可以預見，在不遠的將來，侵權(quán)、假冒不會減少。這種解釋實際上是一種循環(huán)論證：知識產(chǎn)權(quán)能刺激經(jīng)濟發(fā)展——這實際上不是普遍真理，中國企業(yè)到目前為止發(fā)展很好，并未依靠嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護。

還有一種批評是：中國傳統(tǒng)文化不一樣。中國人喜歡臨摹，書法啊，畫畫啊，都是靠臨摹來逐漸掌握藝術(shù)技巧的。我聽臺灣故宮博物館的朋友介紹說，張大千的很多畫也是臨摹的作品。但非西方國家不止是中國，還有許多國家文化與中國不一樣，知識產(chǎn)權(quán)保護卻和中國一樣不完善。另外，當代中國經(jīng)過了社會主義革命時期，傳統(tǒng)文化現(xiàn)在還有多少？

如果我們接受這種文化批判，那我們就完了！我們不可能變成美國文化、歐洲文化。中國的知識產(chǎn)權(quán)保護永遠無法實現(xiàn)？大多數(shù)這類批評都是道德評判。自由主義者會對中國的現(xiàn)狀提出很多問題，中國法治也的確存在很多問題，但毛病不可能一下子全部解決，要慢慢來。

知識產(chǎn)權(quán)的原罪

圣保羅在《羅馬書》里面說過一段話，我念一下：律法來以前，我活過；律法來了以后，我就死了。“我就死了”，是說“罪”（sin）這個東西復蘇了。本來沒罪的，現(xiàn)在律法一來，反而有了罪。

知識產(chǎn)權(quán)也一樣。那個罪就是“中國與資本主義”，用馬克思的話來說，它每一個毛孔都是骯臟的。這十多年來，知識產(chǎn)權(quán)的法越來越完善，同時也是資本主義復辟最核心的策略。這是我在《政法筆記》中反復說的問題。

在社會主義時期，一類產(chǎn)品就貼上一個同樣的商標，比方說，幾家廠都按生產(chǎn)自行車，出口的時候就都再貼上鳳凰的標志。知識啊，技術(shù)啊，本來沒有現(xiàn)在這樣的所有權(quán)概念?，F(xiàn)在呢，一個人在科研中的貢獻統(tǒng)統(tǒng)要轉(zhuǎn)化為資本！去年在美國獲獎的屠呦呦發(fā)明了青蒿素復方治療瘧疾，當時是為了解決越戰(zhàn)時的中國軍隊在北越的健康問題，所以政府組織了一個項目小組攻堅。要是換作現(xiàn)在的解釋，因為有專利，所以屠呦呦他們能夠發(fā)明藥物——這是經(jīng)典的反革命理論，顛覆人類的創(chuàng)造能力。

一般的法治原則是不回溯。但知識產(chǎn)權(quán)法正好相反，是回溯的，甚至回溯能力特別強。在著作權(quán)法出現(xiàn)前的幾乎一切創(chuàng)作都被管轄。

實際上，這是在不動產(chǎn)的物權(quán)還沒有確立以前，先在抽象的、虛擬的知識產(chǎn)權(quán)上把物權(quán)確立下來。這是中國學者、官員直接從國際法典上抄下來的，你根本不需要讀中國文獻就可以學好中國知識產(chǎn)權(quán)法。知識產(chǎn)權(quán)法和民法、刑法學不一樣，你學民法要讀中國學者寫的東西，牽扯到中國的具體問題，沒法翻成英語。知識產(chǎn)權(quán)法呢？你直接讀英文的就行了。

但這不是中國一家的問題，是全球資本主義造成的后果。我想還有一種解釋，知識產(chǎn)權(quán)是資本主義、全球化貿(mào)易和市場競爭的要求。

互聯(lián)網(wǎng)時代：重新定義知識產(chǎn)權(quán)

知識產(chǎn)權(quán)本身很抽象，你很難去控制。所以知識產(chǎn)權(quán)有兩個條件：1，需要強大的司法制度來保護它，因為它本身看不見摸不著；2，它是一個壟斷體系，它禁止各種各樣的生產(chǎn)行為，禁止復制。但現(xiàn)在復制很容易，要禁止太難了。打個比方，以前你要抄同濟的大字報，你必須自己來同濟，抄好，然后再回到華師大，再謄寫一遍貼在墻上。知識產(chǎn)權(quán)保護不是靠良心，而是靠成本；一旦成本低下來，就很難保護。舉個例子，中國出現(xiàn)的三氯氫氨事件，三氯氫氨的高技術(shù)是從外國來的，那些留美博士教出來的，但現(xiàn)在知識傳播非?？?，所以就流入中國了。一旦世界某個地方出現(xiàn)了低成本的生產(chǎn)方法，很快就會流到世界其他各個地方。美國的會計、客服都被外包（outsourcing）到印度，因為印度人力成本比美國低。

在這樣的情況下，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)需要修正。知識產(chǎn)權(quán)的前提已經(jīng)不是印刷術(shù)時代，而是互聯(lián)網(wǎng)時代。

互聯(lián)網(wǎng)人口有個特點，日常生活分享一般人的價值規(guī)范，但到了網(wǎng)上，某些人就是絕對的自由主義者，要求言論絕對自由，包括復制、仿冒文字/文化的自由。維基解密是最典型的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)物——任何內(nèi)容都要公開、都要解密，都應該自由流通。再比如，大陸、臺灣、香港、日本等地的人講話都比較委婉，一旦到了網(wǎng)上，語言就變得極度直接、極端。這與匿名、實名制關(guān)系不大，就算實名上網(wǎng)，網(wǎng)絡(luò)仍然非常多沖突，比日常生活多得多。文革結(jié)束后，誰貼大字報就要被抓起來。但現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上那么多人在貼大字報，你去抓誰？還有，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上都是有罪推定，比如，你爸是李剛，你就是有罪。由于腐敗的普遍存在，網(wǎng)民的有罪推定壓倒了無罪推定的法律原則，逼迫法院嚴肅對待某些腐敗案件。

知識產(chǎn)權(quán)是網(wǎng)上最不好防護的。比方說，我出版了《木腿正義》，結(jié)果第二天網(wǎng)上到處都有下載，那我怎么辦？我沒有辦法一個個去告那些侵權(quán)的人；但我也因為盜版而受益，盜版隨處可見，也增強了我的知名度。

如果原來那套學說無法解釋，那我們就應該修正它。如果你要搞法治，你必然需要遵從一些普世價值，人權(quán)、契約精神等。但是在現(xiàn)在這個時代，新的普世價值在哪里？

如果你要實行新法律，就得放棄原來的舊法律。如果你拒絕互聯(lián)網(wǎng)、忽略外包，那也可以，你這個知識產(chǎn)權(quán)制度還可以建立，但有效性非常有限。作為蘋果或微軟公司，你不該禁止中國市場的盜版，而是應該推廣盜版，直到你的產(chǎn)品淹沒了整個中國市場?，F(xiàn)在中國知識產(chǎn)權(quán)保護那么弱，這恰好證明了中國經(jīng)濟的良好狀況，中國企業(yè)可以以很低的價格進入世界市場，使得資本主義競爭在各個層面上展開。

對國際公法的拋棄，實際上已經(jīng)被西方法學界率先拋棄了。我們都笑話朝鮮，但實際上朝鮮和美國是一樣的，兩國都不管法律。一個負責任的大國，應該率先破壞國際公法。既然國際公法在衰弱，那國際私法也將衰弱，處于崩潰狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)法也將最先衰弱，變得無關(guān)緊要。中國企業(yè)的發(fā)展是在法學的框架之外的，我們法學界應該進行保羅式的反思。保羅說：

我雖是自由的，無人轄管，然而我甘心作了眾人的仆人，為要多得人。向猶太人，我就作猶太人，為要得猶太人。向律法以下的人，我雖不在律法以下，還是作律法以下的人，為要得律法以下的人。向沒有律法的人，我就作沒有律法的人，為要得沒有律法的人。其實我在神面前，不是沒有律法，在基督面前，正在律法之下。向軟弱的人，我就作軟弱的人，為要得軟弱的人。向什么樣的人，我就作什么樣的人。無論如何，總要救些人。凡我所行的，都是為福音的緣故，為要與人同的這福音的好處。（《哥林多前書》9：19-23）

法國哲學家巴丟（Alain Badiou）也引過這段話。實際上，這就是“群眾路線”（mass line）。巴丟這批法國思想家都是68年的孩子。法律到了現(xiàn)在這樣的困境，不走群眾路線不行。這是共產(chǎn)黨的珍貴教訓。歷史上遇到的錯誤，每一次都是源于教條主義、精英化、官僚化，文革的失敗也是同樣原因。你可以建立一個完整的法律體系，一套廉潔、能干的法律隊伍，但你不和老百姓結(jié)合起來，還是會遇到困境。

在新的經(jīng)濟現(xiàn)實面前，重新建立法律自己的尊嚴、效率、相關(guān)性。我們要思考的是，怎樣讓法律走出中國法學家夢想的“西方”法治，回到中國現(xiàn)實，向下看齊，獲得新的普世價值，新的信仰。

（本文為觀察者網(wǎng)在演講現(xiàn)場的筆錄，未經(jīng)演講者審閱，可能與原文有出入，作者發(fā)表在ICT上的原文可見http://wen.org.cn/modules/article/view.article.php?3179/c11）

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