最近，周其仁與華生兩位教授關(guān)于土地問(wèn)題的討論頗為熱烈，引發(fā)了不少學(xué)者的介入討論。周教授認(rèn)為“農(nóng)民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅”不存在非法的問(wèn)題，因此在農(nóng)村建設(shè)用地上小產(chǎn)權(quán)房是合法的，甚至都不應(yīng)該“歧視性的”稱(chēng)呼“小產(chǎn)權(quán)”。進(jìn)一步，周教授還提出“減少征地、農(nóng)地入市”的想法，他以1988年的憲法修正案規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”為由，認(rèn)定禁止農(nóng)地入市是違憲的。林輝煌博士從法律規(guī)范上對(duì)周其仁教授的法律認(rèn)知誤區(qū)作了充分討論。筆者擬進(jìn)一步討論其背后的法理與事理。

從現(xiàn)行法律來(lái)說(shuō)，農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，政府也不得批準(zhǔn)城市居民在農(nóng)民集體土地建住宅，不得違法為建造和購(gòu)買(mǎi)的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。農(nóng)村土地（包括農(nóng)用地和農(nóng)村建設(shè)用地）不能自由上市交易，必須經(jīng)過(guò)土地征收轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有土地后，在土地二級(jí)市場(chǎng)交易，才能用于商品房開(kāi)發(fā)。因此，農(nóng)村土地上建設(shè)的所謂的“小產(chǎn)權(quán)房”是違法的。這被詬病為“城鄉(xiāng)土地不平等”，在平等的口號(hào)下，以周其仁教授為代表的一批學(xué)者主張農(nóng)地農(nóng)房應(yīng)當(dāng)直接入市，“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)當(dāng)被宣布合法。筆者認(rèn)為，這種主張將在平等的口號(hào)下制造不平等，而現(xiàn)有城鄉(xiāng)二元的土地法律制度正是“為了平等的不平等”。

一、農(nóng)地農(nóng)房入市將制造不平等

如果農(nóng)地農(nóng)房允許直接入市交易，受益巨大的將是城郊地區(qū)的農(nóng)民和一些風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)的農(nóng)民。風(fēng)景名勝區(qū)因可以提供特別的環(huán)境而地價(jià)房?jī)r(jià)上漲，城郊地區(qū)則因靠近城市、交通便利而可以與城市房地產(chǎn)競(jìng)爭(zhēng)，而且因成本低廉而有明顯的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。能夠參與這種競(jìng)爭(zhēng)的農(nóng)村地區(qū)不會(huì)很多，也就占全國(guó)農(nóng)村地區(qū)的5%左右。因?yàn)榫嚯x城市越遠(yuǎn)的農(nóng)村地區(qū)，受基礎(chǔ)設(shè)施、生活配套、交通條件的限制，就不太適合城市居民居?。欢?，距離城市越遠(yuǎn)，可以參與競(jìng)爭(zhēng)的農(nóng)村地區(qū)就越大，競(jìng)爭(zhēng)收益就會(huì)相應(yīng)遞減。也就是說(shuō)，如果允許農(nóng)地農(nóng)房直接入市，受益的將是靠近城市的不到5%的農(nóng)村地區(qū)。當(dāng)然，5%只是一個(gè)約數(shù)，由于不同城市的基礎(chǔ)設(shè)施條件、輻射能力、人口規(guī)模的差異，它所能輻射的范圍并不相同。在中國(guó)最為發(fā)達(dá)的長(zhǎng)三角、珠三角地區(qū)，其城市輻射范圍明顯大于其它地區(qū)。如果放開(kāi)農(nóng)村土地、房產(chǎn)交易，在如深圳這種城市里，甚至所有的農(nóng)村地區(qū)都可能參與競(jìng)爭(zhēng)。

從整體上講，放開(kāi)農(nóng)地農(nóng)房交易后，城郊地區(qū)的收益是城市化的結(jié)果。很簡(jiǎn)單，如果沒(méi)有中國(guó)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展和城市化的擴(kuò)張，就不會(huì)有如此強(qiáng)勁的土地和房屋需求，城郊地區(qū)就不會(huì)有這種收益。城市對(duì)土地和房屋需求不是無(wú)限的，城郊地區(qū)能分享多少收益，受制于城市化速度。如果城市化速度不夠快，土地、房屋需求量就不會(huì)大，郊區(qū)農(nóng)村所能分享的就較為有限。相反，城市化速度越快，城市規(guī)劃區(qū)就會(huì)越來(lái)越大，城市的輻射能力也更強(qiáng)，能夠從中分享收益的郊區(qū)就越大，收益也越多。

從局部來(lái)講，某地農(nóng)村能否分享、及分享多少這種城市化收益，則取決于土地的位置，它最終取決于一些偶然因素，最重要是國(guó)家發(fā)展戰(zhàn)略和城市規(guī)劃兩大要素。國(guó)家發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃優(yōu)先發(fā)展的地區(qū)，城市發(fā)展速度快，工商業(yè)體量大，其周邊農(nóng)村地區(qū)所能接受的輻射就更強(qiáng)。改革開(kāi)放以來(lái)，國(guó)家優(yōu)先發(fā)展的東部沿海地區(qū)，尤其是長(zhǎng)三角、珠三角地區(qū)，城市經(jīng)濟(jì)規(guī)模大，人口密集，尤其是流動(dòng)人口多，住房問(wèn)題需求大。同樣在城市周邊，城市規(guī)劃的重點(diǎn)發(fā)展區(qū)域比其它區(qū)域更多更快地被開(kāi)發(fā)使用，其周邊的農(nóng)村也更容易得到輻射。城市的發(fā)展往往并不是環(huán)狀平行擴(kuò)展的，而是呈放射狀擴(kuò)張。以武漢市為例，光谷一帶距離老武漢的市中心其實(shí)較遠(yuǎn)，但由于是高技術(shù)工業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)，工商業(yè)密集，人口流量大，其輻射能力強(qiáng)，周邊郊區(qū)農(nóng)村收益多；而同在武昌的武南地區(qū)，雖然離市中心不遠(yuǎn)，但缺乏工商業(yè)，其地價(jià)房?jī)r(jià)都低于光谷地區(qū)，周邊農(nóng)村受益也相對(duì)小些。

總結(jié)來(lái)說(shuō)，放開(kāi)農(nóng)地農(nóng)房交易后，城市化發(fā)展所帶來(lái)的土地收益，將被因國(guó)家發(fā)展戰(zhàn)略和土地規(guī)劃所偶然造成的特定城郊地塊的農(nóng)民享有。這部分農(nóng)民是少數(shù)，對(duì)于更多的農(nóng)民以及社會(huì)公眾來(lái)說(shuō)，這是不平等的，也是不公平的。

二、城鄉(xiāng)土地二元是“為了平等的不平等”

孫中山先生百年前就指出：“地價(jià)高漲，是由于社會(huì)改良和工商進(jìn)步。這種進(jìn)步和改良的功勞，還是由眾人的力量經(jīng)營(yíng)而來(lái)的；所以由這種改良和進(jìn)步之后，所漲高的地價(jià)，應(yīng)該歸之大眾，不應(yīng)該歸之私人所有。”“如果上海的人完全遷出上海，廣州的人完全遷出廣州，試問(wèn)上海、廣州的地價(jià)，還值不值現(xiàn)在這樣高的價(jià)錢(qián)呢？由此可見(jiàn)土地價(jià)值之能夠增加的理由，是由于眾人的功勞，眾人的力量；地主對(duì)于地價(jià)漲跌的功勞，是沒(méi)有一點(diǎn)關(guān)系的。”因此，在現(xiàn)有制度條件下，如果放開(kāi)農(nóng)地農(nóng)房入市，與中山先生的平均地權(quán)思想無(wú)疑是背道而馳的。

與此相對(duì)應(yīng)，現(xiàn)有土地制度無(wú)疑符合平均地權(quán)思想，對(duì)所有的農(nóng)民是公平的，對(duì)所有的農(nóng)村土地也是平等對(duì)待的。國(guó)家通過(guò)壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)來(lái)保證這種平等性。首先，國(guó)家控制著農(nóng)村土地的用途及其轉(zhuǎn)變?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定：“國(guó)家實(shí)行土地用途管制制度”，“國(guó)家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地”，“嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地”（第四條），并對(duì)農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地作了嚴(yán)格的程序規(guī)定。其次，國(guó)家對(duì)農(nóng)村集體土地的使用權(quán)流轉(zhuǎn)作了嚴(yán)格的限制?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)”，只在極個(gè)別情況下例外（第六十三條）。“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”，只有個(gè)別情況下例外（第四十三條）。第三，國(guó)家通過(guò)土地征收補(bǔ)償制度來(lái)占有土地發(fā)展增益?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”

國(guó)家壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)的結(jié)果是，所有農(nóng)地非農(nóng)使用的收益理論上都?xì)w國(guó)家所有，成為國(guó)家公共財(cái)政的最重要來(lái)源之一。從理論上講，通過(guò)公共財(cái)政，這些收益最終被用于城鄉(xiāng)公共設(shè)施建設(shè)、社會(huì)保障、再投資等領(lǐng)域，這是取之于民、用之于民的。正是在這個(gè)意義上，我們說(shuō)目前中國(guó)城鄉(xiāng)二元的土地制度是一種“為了平等的不平等”。當(dāng)然，在實(shí)際過(guò)程中，這些收益中有一些可能被腐敗官員、社會(huì)力量占有，被征地農(nóng)民有時(shí)也受到了剝奪（土地中的腐敗是否被媒體夸大了？），這是我們的制度需要繼續(xù)完善的地方。我們決不能因?yàn)橹贫冗€有一些問(wèn)題，就不看到其大體上的平等性和公平性，而推出一種僅僅為部分食利者群體謀利的制度設(shè)置來(lái)。

三、世界各國(guó)的“建筑自由”都有平等化機(jī)制

在周其仁教授看來(lái)，土地所有權(quán)就意味著建筑自由，農(nóng)村建設(shè)用地也是建設(shè)用地，因此應(yīng)當(dāng)可以自由用于建設(shè)并用于交易，過(guò)多的限制就等于廢掉了產(chǎn)權(quán)。而事實(shí)上，在全世界的國(guó)家中，土地所有者大多并沒(méi)有隨意建筑的自由，西方國(guó)家尤其如此。在現(xiàn)代社會(huì)，“建筑自由”實(shí)際上是一種可以與土地所有權(quán)相分離的權(quán)利，一般被稱(chēng)為“土地發(fā)展權(quán)”，它受土地規(guī)劃、分區(qū)、用途管制等限制，而這些限制來(lái)自作為主權(quán)構(gòu)成部分的國(guó)家管制權(quán)。土地發(fā)展權(quán)與國(guó)家管制是伴生的，沒(méi)有國(guó)家管制，土地?fù)碛型耆慕ㄖ杂?，也就無(wú)所謂發(fā)展權(quán)了；正因?yàn)橛袊?guó)家管制，建筑自由有了限制，局限于土地發(fā)展權(quán)的范圍之內(nèi)。

英國(guó)1947年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》設(shè)立了土地發(fā)展權(quán)制度，并使發(fā)展權(quán)及相關(guān)利益實(shí)現(xiàn)了國(guó)有化。該法規(guī)定，一切私有土地將來(lái)的發(fā)展權(quán)移轉(zhuǎn)歸國(guó)家所有，私有土地也只能在原用途的范圍內(nèi)進(jìn)行利用。若私人想變更土地用途，必須向規(guī)劃當(dāng)局申請(qǐng)?jiān)S可。如果許可被批準(zhǔn)，任何由此引起的土地增值都需要支付開(kāi)發(fā)捐，其具體數(shù)額按變更用途后土地自然增漲的價(jià)值計(jì)算，根據(jù)預(yù)先評(píng)估數(shù)額支付。后來(lái)，為了繁榮市場(chǎng)，開(kāi)發(fā)捐的支付額度變成了土地增值的60%-80%。此后，由于英國(guó)工黨和保守黨關(guān)于經(jīng)濟(jì)政策的基本觀點(diǎn)不同，該制度幾經(jīng)變化，但確保因開(kāi)發(fā)而引起的土地增值部分國(guó)有的基本制度未變。

法國(guó)在20世紀(jì)50、60年代，通過(guò)頒布一連串的法律法規(guī)，建立了土地開(kāi)發(fā)法定上限制度，引入超額開(kāi)發(fā)付款機(jī)制。法國(guó)的法定上限密度限制，規(guī)定建筑權(quán)有一低水平的上限容積率限制，超過(guò)限制的建筑權(quán)屬于地方政府所有。建筑開(kāi)發(fā)人若想超過(guò)上限進(jìn)行建筑，須向政府支付超過(guò)負(fù)擔(dān)款，購(gòu)買(mǎi)超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)的建筑權(quán)。這一規(guī)定的直接目的是消除土地所有者之間因規(guī)劃控制而導(dǎo)致的土地發(fā)展權(quán)不公，穩(wěn)定地方政府財(cái)政收入，控制地價(jià)。此外，法國(guó)地方政府還可以使用國(guó)家權(quán)力用低價(jià)購(gòu)買(mǎi)土地，配以設(shè)備，再將土地投入市場(chǎng)，這樣政府可以獨(dú)占土地增值所得。

1960 年代，土地發(fā)展權(quán)觀念被引入美國(guó)，從1970 年代，美國(guó)不少州開(kāi)始啟動(dòng)土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓制度。在土地分區(qū)管制下，法律賦予所有的土地平等的定額發(fā)展權(quán)，但開(kāi)發(fā)建設(shè)工作只能在建設(shè)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行，建設(shè)規(guī)劃區(qū)之外的土地發(fā)展權(quán)只能通過(guò)轉(zhuǎn)讓來(lái)實(shí)現(xiàn)。土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓制度中，先對(duì)土地進(jìn)行分區(qū)，然后將“發(fā)送區(qū)”的土地發(fā)展權(quán)轉(zhuǎn)讓給“接受區(qū)”。一旦“發(fā)送區(qū)”地塊的土地發(fā)展權(quán)被買(mǎi)走，該地塊將永遠(yuǎn)不能被開(kāi)發(fā)，而“接受區(qū)”地塊上可建造的建筑面積是兩個(gè)地塊的土地發(fā)展權(quán)所含建筑面積之和。

這些國(guó)家通過(guò)土地發(fā)展權(quán)制度的規(guī)定，都對(duì)“建筑自由”有所限制。其方式有所差異，英國(guó)、法國(guó)的法律規(guī)定土地增益歸國(guó)家部分所有，美國(guó)則通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制來(lái)平衡不同地塊上土地所有權(quán)人的利益。也就是說(shuō)，這些方式都有其平等化機(jī)制，保證所有的土地所有權(quán)人受到平等對(duì)待，防止位于特定位置的土地所有權(quán)人獨(dú)享土地增益。

四、“深圳土改經(jīng)驗(yàn)”的教訓(xùn)

周其仁教授一直關(guān)注各地的土地制度創(chuàng)新，甚至參與設(shè)計(jì)其中一些城市的制度創(chuàng)新。在筆者的閱讀范圍內(nèi)，周教授至少為成都、重慶、深圳等地的土地制度改革“點(diǎn)過(guò)贊”。給人的印象是，只要農(nóng)村土地以土地征收外的某種方式進(jìn)入了市場(chǎng)，周教授就會(huì)點(diǎn)贊。其實(shí)，這幾個(gè)地方的土地改革，在受益群體和受益面上是極為不同的。

深圳土地制度改革是周其仁教授帶領(lǐng)的課題組幫助設(shè)計(jì)的。深圳城市建設(shè)用地缺乏，違法建筑泛濫，其中涉及大量人口，因此難以鐵腕拆違的方式加以解決。因此，課題組設(shè)計(jì)制度“將大多數(shù)人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)納入到合法的范圍之內(nèi)”，其本質(zhì)就是小產(chǎn)權(quán)房合法化。合法化的方式是所謂的“擴(kuò)大城市更新范圍”的“20-15”準(zhǔn)則。當(dāng)項(xiàng)目組同意把20%的“合法外”土地?zé)o償交給政府后，余下土地的15%作為公共設(shè)施的配套用地，政府就不再計(jì)較“合法非法”，全部項(xiàng)目用地都進(jìn)入城市更新，并在更新后全部可以合法頒證。

有必要對(duì)這一土改方案的受益進(jìn)行分析。深圳政府在城市更新中沒(méi)有獲得土地出讓金收入，獲得了20%的“合法外”土地；深圳的30萬(wàn)原住民在無(wú)需支付土地出讓金的情況下直接將過(guò)去集體土地中的68%（100%-20%-80%×15%）國(guó)有化。也就是說(shuō)，深圳這一波城市化的土地增益的2/3由30萬(wàn)原住民獨(dú)享，深圳1000萬(wàn)多市民和外來(lái)人口基本被排斥在外。深圳市因?qū)υ∶竦睦孀尪勺畲螅环Q(chēng)為“膽子最大”的城市更新政策。

然而，深圳不止是深圳人的深圳，更不止是深圳原住民的深圳，而是全國(guó)人的深圳。深圳從一個(gè)小漁村發(fā)展為大都市，是舉全國(guó)之力的，我想沒(méi)有人會(huì)否認(rèn)這一點(diǎn)。在深圳發(fā)展為大都市的過(guò)程中，與全國(guó)人民的努力相比，原住民的貢獻(xiàn)是微乎其微的。而現(xiàn)在城市化的土地增益的2/3以上卻由他們享有。他們是上帝的寵兒，幾乎僅僅因?yàn)楦母镩_(kāi)放總設(shè)計(jì)師當(dāng)年在那“畫(huà)了一個(gè)圈”，因?yàn)檫@么一個(gè)偶然性的事件，就獲得了巨大利益，從而成為不折不扣的食利者階層。深圳政府的做法，是拿廣大人民的利益與一小撮既得利益者做交易，讓本應(yīng)進(jìn)入國(guó)家公共財(cái)政的資金進(jìn)了少數(shù)人的腰包。這是不平等、不公平的！這也是一種國(guó)有資產(chǎn)流失！

深圳的土地制度改革在性質(zhì)上與成都、重慶的土地改革有著重要不同。成都、重慶的土地制度改革也有各種各樣的問(wèn)題，但成都、重慶的土地制度改革沒(méi)有讓土地增值收益進(jìn)入少數(shù)特權(quán)者和既得利益者的腰包，它們?cè)诶砟詈瓦\(yùn)作大體上是有平等基礎(chǔ)的（這里不展開(kāi)對(duì)成都和重慶土地制度改革的討論）。

當(dāng)然，在某種意義上，深圳市的土改政策在深圳農(nóng)村人口范圍內(nèi)是有平等可言的，因?yàn)樯钲诘乃修r(nóng)村人口都獲得了土地增值收益。問(wèn)題是，深圳市的所有農(nóng)村人口已經(jīng)全部變成了特權(quán)和食利者階層。因?yàn)樯钲谑谴蟪鞘?虛農(nóng)村，主要是城市，加城郊農(nóng)村，基本沒(méi)有傳統(tǒng)意義上的農(nóng)村，其城鄉(xiāng)規(guī)模結(jié)構(gòu)屬于特例，與中國(guó)整體的城鄉(xiāng)規(guī)模結(jié)構(gòu)不吻合。而重慶（以及成都）“大城市+大農(nóng)村”的城鄉(xiāng)規(guī)模結(jié)構(gòu)，與中國(guó)整體的城鄉(xiāng)規(guī)模結(jié)構(gòu)是基本吻合的。重慶的戶(hù)籍農(nóng)民大多數(shù)還是傳統(tǒng)意義上的種地農(nóng)民，而不是土地食利者。顯然，深圳不應(yīng)該僅是土地特權(quán)和食利者的深圳，更應(yīng)該是全國(guó)人的深圳。所謂“深圳土改的經(jīng)驗(yàn)”，也許正是我們需要汲取的教訓(xùn)吧?。?/p>